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TESES DA I JORNADA TRABALHISTA DA ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA DEMOCRACIA - 2º parte

05/10/2017 - 17h37


21. EMENTA: Do conceito legal de dispensa arbitrária introduzido pela nova redação do parágrafo 3º do artigo 510-D da CLT apto a reforçar a disposição do inciso I do artigo 7º da Constituição Federal.
Fundamentação: O inciso I do art. 7º da CF há muito já trouxe a garantia contra dispensa arbitrária e sempre se recusava aplicá-la sob o falso fundamento de que na ordem jurídica pátria não se tinha uma definição legal do que seria dispensa arbitrária. Tratando da garantia de emprego na criada Representação de Empregados, o § 3º do artigo 510-D, deixou claro que despedida arbitrária é aquela “que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”. Disposição neste sentido, é verdade, já havia no art. 165 da CLT, mas se dizia que não era suficiente por conta da “antiguidade” da norma e, agora, teria sido, então, revigorada. Verdade também que a regulação do inciso I requer lei complementar e Lei n. 13467/17 é uma lei ordinária, mas é mais do que evidente a inconstitucionalidade por omissão do legislador na matéria, autorizando o preenchimento da lacuna por atuação jurisprudencial, ainda mais quando a própria reforma, que pretende impor retrocessos trabalhistas, acabou trazendo o fundamento para tanto, que pode, igualmente, ser detectado no § 3º do art. 611-A: “§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.” Além disso, se a “reforma” adveio para aumentar empregos, respeitando a Constituição, como se disse, ela traz consigo, ínsita, a cláusula de garantia de emprego, para que não se efetue a transposição dos empregos efetivos para os empregos precários, criados pela “reforma” e também para que se possibilite a cultura do negociado sobre o legislado sem que os empregados se vejam sob a ameaça do desemprego. Aliás, foi também a reforma que determinou a aplicação dos preceitos do Direito Civil, pertinentes ao negócio jurídico, e estes recusam validade ao negócio jurídico formalizado fora dos parâmetros da boa-fé e sob o império da ameaça. Os artigos 421 e 422 do Código Civil fixam que os contratos devem atender a uma função social e que devem estar baseado em boa-fé.  E o artigo 166, inciso VI, do mesmo Diploma estabelece que é nulo o negócio jurídico quando “tiver por objetivo fraudar lei imperativa”.
Situação: aprovada por unanimidade.

22. EMENTA: Lei 13.467/17 como reforço da ideia de intolerância ao ilícito trabalhista, passível de repressão mediante cominação de indenização por dano social
Fundamentação: durante o percurso de ataques à legislação trabalhista, do qual resultou a “reforma”, os defensores e autores da “reforma” difundiram a ideia de que os empregadores no Brasil eram fiéis cumpridores da lei, mas que não o faziam tantas vezes por conta da complexidade das normas. Pois bem, com o advento da lei que foi escolhida pelo próprio setor empresarial, fica completamente afastada a possibilidade de não se aplicar a lei, ou, ao menos, essa postura não será tolerada. O setor empresarial como um todo não poderá se unir em torno de empregadores que deliberadamente descumprem a lei, não valendo para isso nem mesmo o argumento de dificuldade econômica. Descumprimentos da lei trabalhista não poderão mais ser considerados “meras irregularidades”. As farras de alguns empregadores que até o momento habitavam o cotidiano das relações de trabalho e das Varas do Trabalho e às quais se atribuía o status de um “nada jurídico”, tais como: contratação sem registro; pagamento de salário “por fora”; ausência de cartões de ponto que reflitam a efetiva jornada trabalhada; falta de pagamento de verbas rescisórias; não recolhimento de FGTS etc., adentram no campo do ilícito. Esse pressuposto teórico reforça o caráter punitivo que se deve atribuir a tais práticas, não sendo, pois, suficientes as condenações para o pagamento apenas do valor correspondente ao que seria devido se o ilícito não tivesse sido cometido. Nesse contexto, diante do pacto de moralidade do setor empresarial feito consigo mesmo, que se insere na lógica da Lei n. 12.529/11, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, resta reforçada a noção de que o desrespeito aos direitos trabalhistas representa uma infração à ordem econômica. Nos termos da Lei n. 12.529/11, constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (....) III - aumentar arbitrariamente os lucros. Assim, por admissão do próprio setor empresarial que encabeçou a “reforma”, sai reforçada a pertinência das condenações por dano social, decorrente de práticas ilícitas reiteradas, nos termos da Ementa a seguir transcrita: “DANO SOCIAL. AGRESSÕES REITERADAS E SISTEMÁTICAS AOS DIREITOS DOS TRABALHADORES. REPERCUSSÃO NA SOCIEDADE. CORREÇÃO DA POSTURA PELO JUDICIÁRIO. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR INDEPENDENTE DE PEDIDO. CONDENAÇÃO EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. A constatação, em reclamação individual, de agressões reiteradas às normas trabalhistas atinge, não apenas o reclamante, mas outros trabalhadores e mesmo empresas concorrentes, o que deixa firme que a questão abarca realidade bem maior, em claro e notório dano social, com repercussão em toda a sociedade, obrigando a que o Judiciário atue no intuito de correção de prática tão danosa, por meio de condenação do respectivo empregador ao pagamento de indenização suplementar, de ofício, tendo como destinatária entidade reconhecidamente idônea e de atuação reconhecida e irrepreensível em prol da coletividade, o que não configura decisão extra petita, e encontra guarida  de ordem positiva no art. 404, parágrafo único, do Código Civil,  bem como em caros princípios do ordenamento jurídico pátrio, em especial o da dignidade da pessoa humana, a par de conferir concretude aos valores sociais do trabalho e a justiça social. (TRT 15ª Região, 3ª Turma, 6ª Câmara, Processo n. 0001032-98.2012.5.15.0156 RO, Origem: Vara Itinerante do Trabalho de Morro Agudo, Desembargador Relator, FRANCISCO ALBERTO DA MOTTA PEIXOTO GIORDANI)”.
Situação: aprovada por unanimidade.

23. EMENTA: Impossibilidade de renúncia a direitos e quitação ampla do extinto contrato de trabalho, inclusive por acordo judicial.
Fundamentação: como decorrência do pressuposto da intolerância frente ao ilícito trabalhista resta obstada a atuação processual, infelizmente muito comum na Justiça do Trabalho, de homologação de acordos que representam renúncias a direitos, eis que esse procedimento torna válidas as práticas ilegais, favorecendo o empregador que descumpre a lei e, com isso, obtém vantagem econômica sobre a concorrência. Se o negócio jurídico não pode representar renúncia a direitos indisponíveis, tal qual pretendem as novas redações atribuídas aos artigos 477B e 507B da CLT, o acordo judicial, como espécie de negócio jurídico sob tutela judicial, por mais razão, não poderá produzir tal efeito “liberatório”, ainda mais de forma plena, ilimitada, isto é, sem objeto específico, como se estabelece com a esdrúxula e antijurídica cláusula de “quitação do extinto contrato de trabalho”.
Situação: aprovada por unanimidade.

24. EMENTA: Subsunção do negociado (individual ou coletivo) ao princípio da primazia da realidade.
Fundamentação: As cláusulas do negociado só poderão prevalecer sobre a lei se conferirem efetiva melhor condição de trabalho aos empregados, conforme avaliação feita na realidade concreta, nos exatos moldes do caput do artigo 7º da Constituição Federal. A redução do intervalo para 30’, por exemplo, só produzirá efeito jurídico se o tempo do intervalo for efetivamente suficiente para atender a finalidade da norma. Se o trabalhador tiver que andar 15’ do posto de serviço até o local da refeição e vice-versa, fazendo sua refeição em apenas alguns segundos, não se terá uma concreta correspondência entre a norma e a realidade. Não será sequer o caso de declarar a nulidade da norma e sim de meramente reconhecer que ao fato identificado a norma não se aplica.
Situação: aprovada por unanimidade.

25. EMENTA: Repristinação da previsão legal ou cláusula geral da prevalência da lei sobre o negociado descumprido. Princípio da norma mais favorável.
Fundamentação: o desrespeito a uma norma fixada em convenção coletiva, que se pretenda seja prevalente sobre a lei, traz como efeito a aplicação não da norma desrespeitada, mas da lei que pretendeu substituir, pois a norma foi justificada pelo efeito de conferir ao trabalhador uma melhor condição de trabalho e de sociabilidade e não para diminuir o custo da ilegalidade trabalhista. Interpretação em sentido contrário implica violação direta ao princípio da norma mais favorável.
Situação: aprovada por unanimidade.

26. EMENTA: Necessidade de observância da jornada estabelecida no artigo 7º, XIII, da Constituição Federal. Prática de horas extras habituais ou além do limite de duas horas diárias como ato ilícito, passível de indenização.
Fundamentação: as horas extraordinárias, prestadas de forma ordinária, é uma esdrúxula prática que interfere, obviamente, na saúde dos trabalhadores e mesmo na ampliação do mercado de trabalho. Aliás, trata-se de uma grande contradição: no país do desemprego as empresas utilizarem-se, de forma habitual, da prática do trabalho em horas extras e pior, na maioria das vezes, sem o pagamento do adicional respectivo. O pagamento apenas do adicional de 50%, para as horas extras somente tem sentido quando estas são realizadas de forma extraordinária. Quando as horas extras se tornam ordinárias deixa-se o campo da normalidade normativa para se adentrar o campo da ilegalidade e, neste sentido, apenas o pagamento do adicional não é suficiente para corrigir o desrespeito à ordem jurídica. A Lei n. 13.467/17, pautada pela ampliação do emprego, não corroborou, em nenhum de seus dispositivos, a prática de horas extras ordinariamente prestadas, até porque seria um ferimento da norma constitucional que, em verdade, refere-se à situação do trabalho prestado além da jornada máxima (e não, meramente, “jornada normal”, como se costumou dizer) como serviço extraordinário (“XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal”). Assim, as horas extras habitualmente prestadas configuram um ato ilícito, gerando o direito ao empregado a uma reparação por danos pessoais, também como forma de punir o empregador pela prática ilícita que lhe traz vantagem econômica e danos sociais graves em razão das doenças do trabalho provocadas. O mesmo se diga com relação ao serviço extraordinário que ultrapassa o limite de 2 horas por dia (art. 59 da CLT). O adicional de 50%, ou convencional, sobre a hora normal, previsto para o serviço extraordinário, vale apenas para essas horas não habitualmente prestadas até o limite de duas diárias. As horas trabalhadas além desse limite, não são, portanto, tecnicamente, horas extras. Representam uma ilicitude. Um ferimento de uma norma de ordem pública, pois ligada à preservação da saúde do trabalhador e à estruturação geral do mercado produtivo, interferindo na lógica da livre concorrência capitalista, nos direitos do consumidor e na política nacional pela busca do pleno emprego. Lembre-se que o Código Penal, por intermédio de seu art. 149, conforme redação que lhe fora dada pela Lei n. 10.803/03, define como "crime contra a liberdade pessoal", reduzir alguém a condição análoga à de escravo, entendendo-se como tal o exercício do trabalho em "jornada exaustiva". Neste sentido, condenar a reclamada a pagar ao reclamante "diferenças" de horas extras, com adicional de 50%, ou convencional, considerando as horas pagas e as jornadas efetivamente trabalhadas, mesmo partindo do pressuposto fático da versão narrada pelo reclamante na inicial, constitui um prêmio para a reclamada e até mesmo uma declaração de que sua conduta não representou ilícito algum; que a situação reflete apenas uma "irregularidade", ou, como se costuma dizer, um inadimplemento contratual.
Situação: aprovada por unanimidade.

27. EMENTA: Banco de horas como compensação de horas não trabalhadas.
Fundamentação: o banco de horas não passa pelo crivo constitucional, já que a compensação prevista na Constituição Federal é restrita ao lapso semanal. De todo modo, pensando-se a situação no contexto da lógica de preservação de empregos, o banco de horas só tem algum sentido se for direcionado a situações sazonais de ausência de serviço para uma compensação das horas não laboradas em momento posterior, com a preservação da diferença remuneratória de hora normal e hora extra. Não é possível que o banco de horas se estabeleça como mera estratégia de gestão para prorrogar o pagamento de horas extras, pois o trabalho prestado deve ser pago em no máximo trinta dias após a sua execução.
Situação: aprovada por unanimidade.

28. EMENTA: Direito amplo de greve nos termos do artigo 9º da Constituição Federal.
Fundamentação: a Lei n. 13.467/17 não trata do direito de greve, mas ao se pronunciar, na defesa da aprovação da lei, ao propósito de majorar o poder negocial dos sindicatos, resta evidente que o direito de greve não apenas está preservado mas também que deve ser garantido na forma fixada no art. 9º da Constituição Federal, restando superadas, pois, toda limitação de cunho interpretativo no sentido mesmo de uma indevida intervenção do Estado na atuação sindical e na organização coletiva dos trabalhadores.
Situação: aprovada por unanimidade.

29. EMENTA: Vínculo de emprego ou, ao menos, responsabilidade solidária no trabalho em rede.
Fundamentação: na versão do PL 6.767/16 que foi trazida com o relatório do deputado Rogério Marinho na Câmara dos Deputados, havia previsão de inclusão de um § 2º no art. 3º da CLT com o seguinte teor: “§ 2º O negócio jurídico entre empregadores da mesma cadeia produtiva, ainda que em regime de exclusividade, não caracteriza o vínculo empregatício dos empregados da pessoa física ou jurídica contratada com a pessoa física ou jurídica contratante nem a responsabilidade solidária ou subsidiária de débitos e multas trabalhistas entre eles.” Após advertido ao referido deputado que essa previsão favorecia a impunidade na exploração de trabalho em condições análogas de escravos, que se dá, em geral, na produção em rede, o dispositivo foi retirado do Projeto de Lei. A retirada do texto da lei representa uma posição clara no sentido contrário, ou seja, de que é possível a configuração da relação de emprego no trabalho em rede ou, no mínimo, a fixação da responsabilidade solidária dos que dela participam, mesmo sem exclusividade ou controle.
Situação: aprovada por unanimidade.

30. EMENTA: Grupo econômico trabalhista por demonstração de interesse integrado.
Fundamentação: nos termos dos atuais § § 2º e 3º do art. 2º da CLT, o fato de uma ou mais empresas estarem sob a direção, controle ou administração de outra não identifica o grupo econômico. Diz, expressamente, o § 2º que “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra” já se terá o fundamento para que todas sejam tidas como responsáveis solidárias pelas obrigações decorrentes da relação de emprego, sendo que esse efeito também será produzido na segunda hipótese tratada no mesmo dispositivo, qual seja, a integração a um grupo econômico. Repare-se, a propósito, o que diz o mesmo dispositivo a partir da disjuntiva: “ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico”. Resta claro que a integração a grupo econômico – conceito legal aberto, passível de definição pelo intérprete – não depende de haver direção, controle ou administração de uma empresa sobre outra, bastando, meramente, que atuam mediante “interesse integrado”, como previsto no § 3º do mesmo artigo: “Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.  
Situação: aprovada por unanimidade.

31. EMENTA: Impropriedade da arbitragem em matéria trabalhista em virtude da indisponibilidade de direitos.
Fundamentação: O artigo 507-A prevê que “nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.” Ocorre que a Lei n. 9.307/96 diz, a contrario sensu, que a arbitragem só pode ser fixada para dirimir conflitos que não envolvam direitos indisponíveis e o inciso II do § 4º do art. 844 da CLT, com redação dada pela Lei n. 14. 4676/17, não deixa dúvida quanto a serem indisponíveis os direitos trabalhistas, possibilitando, no máximo, relativização pela via da negociação coletiva. Além disso, os próprios termos do artigo 507-A deixam claro que a natureza dos direitos trabalhistas é a da indisponibilidade, recusando a via da arbitragem, mas tenta, de forma plenamente contraditória e ineficaz, dizer que a natureza dos direitos se altera quando o valor da remuneração do empregado é mais alta, até porque dentro de uma remuneração superior ao valor fixado a uma parcela que está dentro do limite indisponível e, assim, a lei teria tentado criar uma figura jurídica anfíbia, meio indisponível, meio disponível, o que não pode ter, por óbvio, qualquer acolhia no direito.
Situação: aprovada por unanimidade.

32. EMENTA: Art. 452-A, CLT. Contrato de trabalho intermitente. Inconstitucionalidades. Afronta aos direitos fundamentais do trabalhador a uma jornada de trabalho, salário mínimo, décimo terceiro salário e férias remuneradas. Necessidade de previsibilidade dos efeitos da relação de trabalho e de interpretação da regra conforme a Constituição.
Fundamentação: No contrato de trabalho intermitente, em que a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, não há previsão de jornada fixa nem de quantidade de horas a serem trabalhadas diária, semanal ou mensalmente. Portanto, o trabalhador não possui uma previsão de dias a serem trabalhados nem horário de entrada e saída. Essa condição de trabalho afronta a dignidade humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), pois a norma jurídica que o prevê coloca o trabalhador numa condição de mero objeto, como ferramenta, equipamento, maquinário, à disposição da atividade econômica empresarial. Este rebaixamento de status civilizatório contraria, ao mesmo tempo, a vedação de tratamento desumano (art. 5º, III) e a finalidade constitucional do direito do trabalho da melhoria da condição social do trabalhador (art. 7º, caput). A ausência de jornada prefixada contraria a disposição do art. 7º, XIII, que limita a duração do trabalho normal. Ora, se há um limite de duração do trabalho normal, é porque o pressuposto essencial do direito do trabalho é ter uma jornada normal. Ademais, a ausência de jornada normal nega a aplicação do inciso XVI, que prevê a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. A pretensão da Lei nº 13.467/2017 no tocante à remuneração do contrato de trabalho intermitente é inconstitucional, ao prever o pagamento apenas das horas efetivamente trabalhadas, ressignificando o conceito de tempo de trabalho. Isso porque, a ausência de garantia de jornada e, por conseguinte, de salário não garante a subsistência do trabalhador e de sua família com pagamento do salário mínimo mensal constitucional (art. 7º, IV e VII) nem o acesso a direitos sociais como trabalho, moradia, alimentação, saúde, segurança (art. 6º, caput). Além disso, ao transferir ao trabalhador, parte hipossuficiente da relação de emprego, os riscos da atividade econômica, atenta também contra a valorização social do trabalho e a função social da propriedade (artigos 1º, IV; 170, caput; 5º, XXIII; 170, III). Da mesma forma, o pagamento parcelado do décimo terceiro salário e férias acrescidas de 1/3, incorporado ao baixo salário, representa a extinção de direitos por via indireta, pois ao parcelar seu pagamento a cada período trabalhado, o empregado nada teria a receber no final do ano a título de décimo terceiro salário; nem a título de férias quando estas lhe forem concedidas. Sobre as férias do trabalhador intermitente, a redação do § 9º preserva apenas o direito de não ser convocado, o que não corresponde a descanso remunerado, como são as férias ordinárias. Assim, o trabalhador ficaria um mês sem ser acionado e sem nada receber. Ao diluir o pagamento do décimo terceiro salário, o efeito concreto do contrato de trabalho intermitente é o aniquilar o direito previsto no art. 7º, VIII, que perde seu caráter de salário extra pago no final do ano. Outro direito constitucional atingido é o das férias remuneradas acrescidas de um terço (art. 7º, XVII), que também restará consumido pelo pagamento indenizado fragmentado durante o período aquisitivo. O trabalhador ficará um mês sem ser convocado para o trabalho sem nada receber e isso não pode ser considerado o gozo de férias, nos termos da Constituição Federal. Ainda, no que se refere ao salário mínimo, tendo em vista a garantia dada pelo próprio legislador de que o artigo 452-A não nega tal direito, a única interpretação constitucionalmente admissível é a de que a remuneração deve observar o salário mínimo mensal, independentemente do número de horas trabalhadas no mês. Isso porque o ordenamento jurídico não comporta regras que se contrapõem. Ou a regra é a relação de emprego pleno, com a integralidade de direitos, como mecanismo, inclusive, de organizar e promover o modelo de produção capitalista, que exige previsibilidade de condutas, planificação, planejamento e projeções, ou a regra é da intermitência, que preconiza exatamente o contrário, pondo em risco a integridade das promessas constitucionais. Como a Constituição, como não poderia ser diferente, foi preservada e como o padrão da relação de emprego, inclusive com proteção contra a dispensa arbitrária, foi mantido, não há como se possa considerar aplicável um dispositivo legal que o contrato intermitente pode existir “independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador” (§ 3º do art. 443). Aliás, é o próprio dispositivo em questão que demonstra a inaplicabilidade da vinculação por intermitência em qualquer atividade, vez que excepciona, expressamente “os aeronautas, regidos por legislação própria”. Impõe recordar que os termos iniciais dessa previsão legal, conforme constava no PL 6.767/16, não havia tal exceção, que só foi introduzida quando os aeronautas ameaçaram aderir à greve geral do dia 28 de abril de 2017, mas também pelo reconhecimento do quanto essa precariedade das condições de trabalho dos aeronautas colocaria em risco a vida dos trabalhadores e também dos consumidores. Ou seja, quando se visualizou o efeito do trabalho intermitente na aviação civil, no sentido do quanto essa modalidade de contratação colocaria em risco não só a vida dos trabalhadores, mas também dos passageiros e dos próprios congressistas, o relatório final do PL, aprovado no dia 26/04, no que tange ao dispositivo que cuida do trabalho intermitente, foi alterado para explicitar que os aeronautas estariam excluídos do alcance dessa previsão. Assim, é legítimo dizer, por uma noção de isonomia, que estão vedada a intermitência em todas as atividades em que a precariedade da condição de trabalho resultante coloque em risco a segurança dos trabalhadores ou dos consumidores.
Situação: aprovada por unanimidade.

33. EMENTA: Itinerância em meio urbano. Ausente a excludente do difícil acesso e da inexistência de transporte público, constitui jornada a itinerância no ambiente urbano. Princípios da vedação do retrocesso social e da isonomia.
Fundamentação: O legislador reformista avançou, em consonância e à luz do princípio da vedação do retrocesso, para incentivar o empreendedor a se estabelecer próximo da área urbana, habitável, em percurso curto que possibilite ao empregado se deslocar caminhando e/ou por melhor meio de transporte, hábeis à melhoria das condições do trabalho. Nesses casos estritos, devidamente provados pelo empregador, não se contará o deslocamento - até porque exíguo - como tempo à disposição do empregador, eis que necessários à instrumentalização do cômputo da jornada, mediante a fixação do posto de trabalho. A interpretação permite considerar devida a itinerância em meio urbano eis que não mais presentes a excludente do acesso difícil típico do ambiente rural. A inexistência de transporte público também foi revogada, o que reforça o entendimento da jornada também em ambiente urbano. A intenção divulgada pelo legislador reformista foi a de melhoria das condições de trabalho, devendo assim ser interpretada. Não poderia ser diferente, diante da necessária harmonia e supremacia constitucional. O novo art. 58, CLT deve, então, ser interpretado de forma estrita apenas para considerar inexistente a itinerância nos casos em que verdadeiramente o transporte é fornecido como melhoria das condições de trabalho ou em que o trabalhador percorre curtos trechos - nova redação menciona "tempo andando". Em qualquer caso, tal excludente da jornada não pode ser superior a 10 min por sinergia e harmonia com o §1º, do mesmo artigo, que estabelece restritivamente que não serão computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de dez minutos diários. A nova dicção legal igualou o tempo do empregado à disposição do empregador  nos espaços urbano e rural, em atenção à isonomia traçada para ambos os trabalhadores, conforme conquista da CR 88. Também foi extraída a excludente da inexistência de transporte público, o que reforça a tese. O controle difuso de constitucionalidade deve ser aplicado em interpretação conforme a Constituição, superando-se os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas. A mera – e cômoda - declaração de inconstitucionalidade da nova previsão legal não fomenta a reflexão e amadurecimento da hermenêutica, abrindo larga avenida para um controle direto e concentrado, sem o avanço da jurisprudência. 
O novo artigo 58, § 2º CLT agora dispõe: "O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador." Do controle constitucional, à primeira vista, exsurgiria  afronta direta ao conceito de jornada constitucional. O conceito de jornada é ontologicamente tempo à disposição do empregador, nos termos do art. 4º, CLT. A jornada é composta pelo trabalho e, também, pelo não-trabalho colocado à disposição do empregador, necessário à consecução dos objetivos sociais do empreendimento. O não-trabalho pode ser, inclusive, uma determinação do empregador. Ocupar o posto de trabalho, trabalhar ou não trabalhar, dependem de determinação feita pelo empregador, a quem compete o poder diretivo. O posto de trabalho é apenas a instrumentalização necessária para o cômputo material da jornada. Pode estar na portaria da fábrica ou em uma máquina localizada a 30 min do acesso principal. Não há como se pretender descontar da jornada o tempo de deslocamento dentro da empresa ou nos arredores. Posto de trabalho constitui conceito vaporoso e habitará as pautas do processo do trabalho doravante em busca de sua pacificação. O conceito de jornada (art. 7º, XIII, CF 88) não está adstrito à energia empreendida no processo produtivo, mas todas as atividades a ele inerentes, no aguardo ou na (in)execução das ordens – ainda que a matéria prima tenha faltado, os clientes estejam ausentes da loja ou o percurso seja extenso. O art. 294 da CLT, que trata do tempo de deslocamento em atividades de mineração, não foi revogado, a demonstrar que trânsito para o trabalho é tempo à disposição, é jornada. Também restou inalterado o art. 21, IV, d, da Lei 8213/1991, de modo que o conceito de acidente de trabalho de percurso segue intacto, corroborando a tese de que o deslocamento continua integrando a jornada. Dentro dos domínios da empresa ou nos arredores, em local desprovido de transporte coletivo, o trabalhador continua tendo direito de computar o início da sua jornada, conforme conceito constitucional do art. 7º, XIII, da CF 88.
Situação: aprovada por unanimidade.

34. EMENTA: Da inviabilidade do labor da trabalhadora gestante e lactante em condições insalubres, independentemente da apresentação de atestado médico, sob pena de violação aos artigos 7º, inciso XX, e 227 da Constituição Federal, Convenção sobre Direitos da Criança (1989) e artigo 4º da Lei 8.069/90.
Fundamentação: A Lei 13.287/2016 incluiu o artigo 384-A na CLT para vedar o labor de trabalhadoras gestantes e lactantes em ambiente insalubre. Tal dispositivo representou importante avanço civilizatório, reconhecendo que o trabalho em ambientes insalubres afeta com ainda maior gravidade a saúde das gestantes e das lactantes e, de consequência, dos fetos e das crianças em idade de amamentação. A tentativa de flexibilização deste direito, mediante a determinação de apresentação de atestados médicos pela trabalhadora lactante, em qualquer hipótese, e gestante, exposta à insalubridade nos graus mínimo e médio, implica afronta direta aos artigos 6º, 196 e 227 da Constituição Federal que estabelecem o direito fundamental de proteção à saúde da mulher e da criança. Ainda, é temerária a facilitação da exposição destas trabalhadoras a ambientes insalubres pois, não raro, a própria medicina tem dificuldades de prever os efeitos a longo prazo dos agentes nocivos, especialmente sobre o organismo do feto e da criança, vidas em pleno desenvolvimento. Muitas vezes o médico não tem conhecimento suficiente sobre o ambiente laboral para mapear os riscos da atividade desempenhada, de forma que a emissão de atestado autorizando o labor nestas condições poderá acarretar, inclusive, responsabilidade no âmbito cível e penal. A alteração legislativa contraria, assim, o princípio da proteção integral à criança estabelecido não apenas no artigo 227 da Constituição, mas também na Convenção sobre Direitos da Criança (1989) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º da Lei 8.069/90). Por fim, é fato notório que a legislação brasileira atual não ampara de forma adequada a trabalhadora-mãe ao negar eficácia ao inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, estabelecendo a garantia de emprego no período de apenas cinco meses após o parto. A ausência de regulamentação cria evidente discriminação indireta, impedindo, por si só, a concorrência da mulher em igualdade de condições com os demais empregados. Assim, a exigência de que a mulher solicite o afastamento das atividades insalubres quando estiver grávida ou amamentando, ou mesmo negocie o horário de intervalo, viola o inciso XX do artigo 7º da Constituição Federal. Diante de tais elementos, é manifesta a inconstitucionalidade da nova redação do artigo 394-A da CLT, permanecendo o afastamento compulsório da gestante e da lactante do ambiente insalubre, em qualquer grau.
Situação: aprovada por unanimidade.


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