CONCURSO DA MAGISTRATURA – TO

Exmo. Sr. Dr. Ministro Nelson Jobim, Presidente do Conselho Nacional de Justiça.

A Associação Juízes para a Democracia, entidade não governamental e sem fins lucrativos ou corporativos, por intermédio de seu representante legal que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., apresentar a seguinte REPRESENTAÇÃO para PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO, acerca de irregularidades em relação ao V Concurso Público para Juiz Substituto do Poder Judiciário do Estado de Tocantins, pelas razões que passa a expor.

A Associação Juízes para a Democracia, fundada em 13 de maio de 1991, tem sede na cidade de São Paulo, e é entidade de âmbito nacional, reunindo associados magistrados de diversos Estados da Federação, inclusive do próprio Tocantins.

Sendo finalidades estatutárias desta Associação, o respeito absoluto e incondicional aos valores jurídicos próprios do Estado Democrático de Direito, e a idéia da Justiça considerada como autêntico serviço público que, respondendo ao princípio da transparência, permita ao cidadão o controle de seu funcionamento, sente-se na obrigação de levar ao conhecimento deste Conselho Nacional de Justiça, fatos que lhe foram transmitidos por operadores do direito do prestigiado Estado do Tocantins, preocupados em preservar a legalidade, a moralidade, e a isonomia no concurso de ingresso à Magistratura Estadual que ora se desenvolve naquela unidade da Federação.

Funda-se a presente representação, na competência deste Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, §4º, inciso, II, da Carta Federal, com redação pela Emenda Constitucional 45/04, de “zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei”.

Conforme se esclarecerá no curso da representação:

a-) o concurso em questão está sendo realizado sem a participação de representante da Ordem dos Advogados do Brasil, que é obrigatória em decorrência de expressa norma constitucional;

b-) prevê fase de “Investigação Social” reservada, que possibilita eliminação de candidatos por critérios subjetivos por decisão de Comissão de Seleção e Treinamento, em fase da qual também não participa representante dos advogados;

c-) teve parte das questões de primeira prova antecipadas em concursos anteriores.

I- Da ausência da participação da OAB em todas as fases do Concurso

A participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases do concurso é norma de ordem pública, conforme preceitua o art. 93, inciso I, da Constituição Federal:

I – ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, através de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

A ausência de participação da OAB/TO na realização deste concurso foi motivada pelo não acolhimento das sugestões de alteração no edital e a recusa de reabertura dos prazos de inscrição.

Pelo ofício, encaminhado pela entidade em 26/10/04 (cuja cópia acompanha esta representação), várias alterações foram sugeridas ao edital. Segundo a entidade dos advogados, o item 1.3.1, 4.2, e anexo I, do referido edital, feria as disposições contidas no art. 5º, caput, e 37, caput, ambos da Constituição Federal, por prever a aplicação de questões objetivas, de caráter eliminatório, tendo como conteúdo “a Organização Judiciária do Poder Judiciário do Estado do Tocantins; O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins; O Estatuto dos Servidores Públicos (Federal e Estadual); Atualidades internacional, nacional e regional; História mundial, história brasileira, história e geografia do Estado do Tocantins”.

A possibilidade de que a prova pudesse favorecer a candidatos da própria Unidade da Federação já havia feito com que a própria OAB formulasse pedido de adiamento da prova objetiva, uma vez designada a princípio, para o dia 31/10/04, data em que, em diversas localidades do país, haveria a realização do segundo turno das eleições municipais. O fato poderia alijar inúmeros candidatos de outras localidades, tendo em vista o caráter obrigatório da participação nos pleitos.

Observa-se que a prova preliminar foi adiada para o dia 07/11/04, quando se realizou. Não foi, contudo, reaberto o prazo para inscrições, inviabilizando a participação de candidatos que deixaram de se inscrever justamente pelo impeditivo legal.

No documento referido, a OAB/TO, também questiona as cláusulas do edital que estabelecem “investigação social sigilosa”, de caráter eliminatório, sem previsão objetiva dos parâmetros em que se funda o critério de correção do exame, e ainda, sem a oportunidade de recurso, em afronta ao disposto no art. 5º, incisos LIV e LV e XXXV, e art. 37, caput, todos da Constituição Federal.

Prosseguiu a entidade dos advogados inquinando de ilegais os itens 7.5 e 7.6 do Edital que permitiriam, de forma subjetiva, à Comissão de Seleção e Treinamento, a imposição da realização de exames de sanidade física e mental aos candidatos, por peritos e em oportunidade designadas pela própria Comissão, e com cláusula de irrecorribilidade.

No mesmo documento, a OAB/TO sugeriu alterações nas cláusulas 2.1, que vedaria o exercício da ampla defesa no procedimento administrativo do certame, e o tem 2.2.2, exigindo no ato da inscrição a prova da habilitação legal para o exercício do cargo, violando a Súmula 266, do E. STJ (“o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”).

Algumas cláusulas do edital, inquinadas de irregulares pela Ordem, foram alteradas após a realização de primeira fase, especialmente para prever a possibilidade de recurso administrativo, afastando a irrecorribilidade das decisões da Comissão .

Mantiveram-se, todavia, outras cláusulas cuja alteração havia sido sugerida pela OAB, inclusive a fase de Investigação Social Reservada. Mesmo com a alteração em regras do concurso, a posteriori, não foi anulada a primeira fase já realizada, nem reaberto o prazo para novas inscrições.

Em razão do fato, a OAB recusou-se a participar do concurso.

A indignação com a manutenção do concurso levou diversas entidades da sociedade civil, incluindo-se esta Associação, a participar da elaboração da “Carta de 12 de Novembro”, no sentido de manifestar de forma pública o apoio às medidas judiciais e administrativas tomadas pela OAB/TO, notadamente quanto à firme posição de retirar-se do certame até que sejam regularizados os aspectos inconstitucionais apontados no edital (doc. anexo).

Com o prosseguimento do concurso foi interposta Ação Civil Pública Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo, pela Ordem dos Advogados – Secção Tocantins, perante a Justiça Federal (2004.43.00.002603-5), com pedido de liminar pela suspensão do concurso. O pedido de liminar foi indeferido por decisão de juíza federal de primeira instância e por decisão em agravo de instrumento pelo presidente do TRF 1ª Região (2004.01.00.050642-7/TO), em plantão.

Foi, no entanto, deferida a antecipação de tutela pela Relatora do Agravo de Instrumento Desembargadora Federal Selene Maria, em pedido de reconsideração, para suspender a realização do Concurso.

Na decisão, a i. desembargadora assim situou a questão da ausência de representante da classe dos advogados no referido concurso:

“Segundo dispõe o art. 93, I, da Constituição, a presença da OAB é obrigatória nos concursos públicos para preenchimento de cargo de juiz em todas as suas fases.

Se a OAB/TO retirou-se do concurso porque considerou que cláusulas específicas do Edital violam direito subjetivo público dos candidatos e a moralidade administrativa, deve a douta Comissão requerer à OAB federal a indicação de outros representantes e aguardar a designação para dar continuidade ao certame”.

Além da Ação Civil Pública movida pela OAB/TO, já havia sido impetrado Ação Civil Pública Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo com Pedido de Cominação de Obrigação de Não Fazer, por representante do Ministério Público Estadual, ajuizado na Comarca de Gurupi (ACP 1501), tendo sido, ao final, encaminhada para o próprio Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, em face de pretensa conexão com Mandado de Segurança anteriormente impetrado por uma candidata.

Conflito de competência apreciado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (CC 47613/TO), conferiu, todavia, por maioria de votos, competência ao Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, para a apreciação das nulidades invocadas na realização do seu próprio concurso.

Tendo em vista a independência das instâncias judicial e administrativa existentes em nosso ordenamento, no entanto, não há vedação para que este Conselho Nacional de Justiça aprecie a legalidade do ato administrativo, observando a irregularidade provocada pela realização do concurso sem a participação de representantes dos advogados em todas as suas fases, bem ainda a não renovação da abertura do prazo de inscrição, após as seguidas alterações do edital.

II- Das cláusulas lesivas ao princípio da isonomia – a fase de investigação social

Ademais da realização de concurso, com a alteração de cláusulas do edital, sem a reabertura do prazo de inscrição, foram mantidas outras regras do edital que, por seu grau de subjetivismo, outorgam à Comissão de Seleção e Treinamento poder além do discricionário para a escolha de candidatos aptos ao Concurso de Ingresso.

Assim, a Terceira fase do referido Concurso é denominada “Investigação Social” e prevê que:

7.1. A Comissão de Seleção e Treinamento, por seus pares, fará investigação reservada acerca da conduta pessoal e profissional do candidato, a partir das informações prestadas por ele no formulário de inscrição, que será previamente disponibilizado na Internet e na Portaria do Tribunal de Justiça ou noutros pontos que a Comissão entender necessários.

A tal investigação reservada, não motivada, sem atenção ademais ao princípio da publicidade, permite a desclassificação ou eliminação de candidato por “fato considerável incompatível com o exercício da magistratura” (item 7.1.1.) –a versão original do Edital, como se demonstrou anteriormente, previa a irrecorribilidade desta decisão (g.n.).

Não bastasse a possibilidade de desclassificação ou eliminação de candidato por fato incompatível com o exercício da Magistratura, ainda dispõe o referido Edital que:

7.3. A Comissão de Seleção e Treinamento poderá ordenar diligências outras que entender necessárias, bem como convocar o candidato para ser ouvido em sessão secreta ou submetê-lo a exames complementares.

7.4 Será excluído do concurso, a critério da Comissão de Seleção e Treinamento, após procedimento reservado e por decisão devidamente motivada, o candidato que não reunir condições objetivas e qualidades morais exigidas para o ingresso na carreira, mesmo após a realização das provas e homologação dos resultados (g.n.).

A existência de uma fase de concurso destinada à “investigação reservada” dos juízes, com possibilidade de eliminação do concurso por fato incompatível com a Magistratura, a critério da Comissão de Seleção, a possibilidade de realização de genéricas “diligências” ou submissão de alguns candidatos a “exames complementares”, bem ainda a possibilidade de exclusão de candidatos que, subjetivamente, e a critério da mesma Comissão de Seleção, não reúnam “condições objetivas e qualidades morais” para o exercício da carreira, elimina totalmente do concurso o sentido objetivo que lhe deve nortear, permitindo o arbítrio da referida comissão instituída com plenos poderes.

O edital permite, ainda, que uns candidatos sejam submetidos a provas (exames complementares) a que não sejam outros, vulnerando assim o princípio da isonomia.

Sobre investigação reservada como critério de seleção, o E. STF já se pronunciou no julgamento do Recurso Extraordinário 194657/RS, do qual foi relator o ministro Sepúlveda Pertence:

“EMENTA: CONCURSO PUBLICO: MAGISTRATURA ESTADUAL: LEI QUE CONCEDE AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER DE VETO A CANDIDATO: INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Embora a Constituição admita o condicionamento do acesso aos cargos públicos a requisitos estabelecidos em lei, esta não o pode subordinar a pressupostos que façam inócuas as inspirações do sistema de concurso público (art. 97, § 1°), que são um corolário do princípio fundamental da isonomia.
2. Além de inconciliável com a exigência constitucional do concurso público e com o princípio de isonomia, que a inspira, a eliminação de candidatos, mediante voto secreto e imotivado de um colegiado administrativo – ainda que se trate de um Tribunal – esvazia e frauda outra garantia básica da Constituição, qual seja, a da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário: tanto vale proibir explicitamente a apreciação judicial de um ato administrativo, quanto discipliná-lo de tal modo que se faça impossível verificar em juízo a sua eventual nulidade.
3. A circunstância de tratar-se de um concurso para a carreira da magistratura – ao contrário de legitimar o poder de “veto de consciência” a candidatos agrava a sua ilegitimidade constitucional: acima do problema individual do direito subjetivo de acesso à função pública, situa-se o da incompatibilidade com o regime democrático de qualquer sistema que viabilize a cooptação arbitrária, como base de composição de um dos poderes do Estado.
4. O STF – por fidelidade às inspirações do princípio do concurso público – tem fulminado por diversas vezes o veto a candidato a concurso, ainda quando vinculado a conclusões de exame psicotécnico previsto em lei, se a sua realização se reduz a “entrevista em clausura, de cujos parâmetros técnicos não se tenha notícia” (RE 112.676), Rezek: com mais razão é de declarar-se a inconstitucionalidade se à conclusão do exame psicotécnico – seja qual for a sua confiabilidade – não se vincula o Tribunal que – “conforme ele, contra ele ou apesar dele” -, recebe o poder da eliminação de candidatos, com ou sem entrevistas, por juízo da consciência de votos secretos e imotivados.
5. De reconhecer-se o direito à investidura de candidata à magistrada, que, depois de habilitada nas provas do concurso, não foi indicada à nomeação – então, de competência do Poder Executivo – por força de veto imotivado do Tribunal de Justiça.
6. Conseqüências patrimoniais pretéritas da preterição do direito à nomeação a calcular-se conforme o critério do STF em casos assimiláveis.”

Outra irregularidade, todavia, permeia esta fase de investigação reservada.

Como se constata pelo item 3, do referido Edital, é a Comissão de Seleção e Treinamento do Tribunal de Justiça que designará Banca Examinadora, responsável pela aplicação e correção das provas. Da Banca Examinadora fazem parte 3 (três) magistrados e 1 (um) advogado.

Não há, contudo, previsão de participação de membro da OAB na Comissão de Seleção.

Ocorre que, como anteriormente assinalado, a Comissão de Seleção, por disposição do edital, tem poder de eliminar candidato por fato incompatível com a Magistratura, a seu critério; tem a competência de realizar diligências e exames complementares a determinados candidatos; tem o poder de excluir candidatos que, a seu critério, não reúnam condições objetivas ou morais para ingresso na carreira.

Enfim, da Terceira Fase do Concurso, no qual eliminações e exclusões são possíveis, por alto grau de subjetividade, não toma parte representante da OAB, ferindo o já referido artigo 93, I, da CF, que exige participação de representante da entidade dos advogados em todas as suas fases.

III- Da lesão ao princípio da isonomia – a repetição de perguntas de concursos anteriormente aplicados

Realizada a prova objetiva, constatou-se todavia, que 22 perguntas foram copiadas de outros concursos já realizados, conforme indicação do quadro que segue:

QUESTÃO DO
CONCURSO DO TOCANTINS EQUIVALENTE A OUTROS CONCURSOS
08 41 do 175º concurso TJSP (versão 1)
10 69 do TJMG 2003/4
11 45 TJDFT 2001
14 55 TJDFT 2001
24 34 do TJDFT 2003
26 04 do 176º concurso TJSP (versão 1)
37 77 TJDFT 2001
38 47 do TJDFT 2003
45 59 do TJDFT 2003
46 69 do TJDFT 2003
48 51 (v. origem)
54 51 do 174º concurso TJSP (versão 1)
57 60 do 174º concurso TJSP (versão 1)
72 61 do 174º concurso TJSP (versão 1)
73 78 do 176º concurso TJSP (versão 1)
74 79 do 176º concurso TJSP (versão 1)
83 60 do 175º concurso TJSP (versão 1)
84 97 do TJMG 2003/4
85 80 do 170º concurso TJSP
86 99 do TJMG 2003/4
92 16 PETROBRÁS
93 18 PETROBRÁS

A repetição de questões afronta o princípio da isonomia, uma vez que favorece candidatos que eventualmente tenham participado do outro certame ou que tenham acesso às perguntas do concurso anterior, nos dias de hoje plenamente facilitado por consultas à Internet.

A repetição de questões vulnera a regra do sigilo da prova a todos os candidatos, que é indispensável para assegurar a impessoalidade no certame e a igualdade de oportunidade aos participantes.

Ademais, faz parte da atribuição da própria banca Examinadora, a “elaboração, aplicação, correção das provas”, nos termos do item 3, do referido Edital, não se podendo conceber como elaboração a montagem da prova com base em outras já realizadas anteriormente.

Por todo o exposto, para a preservação da legalidade, da moralidade administrativa e do princípio da isonomia, que deve nortear a realização dos concursos públicos, notadamente o de ingresso à carreira da Magistratura, é que nos dirigimos a este órgão colegiado, dando conhecimento das aventadas irregularidades, para que sejam sanadas, com a regularização do edital e reinício do certame, com a reabertura do prazo para novas inscrições.

São Paulo, 20 de Julho de 2005

Marcelo Semer
Presidente do Conselho Executivo da
Associação Juízes para a Democracia