PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15a REGIÃO VARA DO TRABALHO DE CAMPO LIMPO PAULISTA
PROCESSO: - Ação Trabalhista - Rito Ordinário 0010886-94.2020.5.15.0105
AUTOR: NILTON APARECIDO DE RESENDE
RÉU: PRICOL DO BRASIL COMPONENTES AUTOMOTIVOS LTDA
DECISÃO
O reclamante postula em tutela de urgência a sua imediata reintegração no emprego, alegando que recebeu aviso prévio de sua demissão sem justa causa pela reclamada em 20.05.2020 (pré- aviso a vencer em 24.06.2020), após permanecer afastado do trabalho pelo período de 60 dias (de 17.03.2020 a 15.05.2020), em tratamento médico devido ao COVID-19.
Aduz em breve síntese que a Covid-19 pode ser considerado doença ocupacional, segundo recente decisão do E. STF, pelo que faria jus à garantia de emprego prevista no art.118 da lei 8.213/91 e ainda aventa que a sua dispensa foi discriminatória e obstativa, em decorrência da doença, porquanto demitido apenas 5 dias após sua recuperação.
Passo a examinar.
Os elementos de prova trazidos aos autos pelo reclamante demonstram que foi acometido pela Síndrome Respiratória Aguda Grave, doença causada pelo Coronavirus – SARS Cov 2 ou Covid- 19, em especial o relatório medico de fls. 42, que atesta a internação hospitalar do autor de 17.03.2020 a 13.04.2020, com recomendação de afastamento por mais 60 dias a partir de então.
Não obstante a presumível e até evidente situação de fragilidade do trabalhador após a alta médica, decorridos os 60 dias de afastamento posteriores à alta hospitalar, a reclamada entendeu por bem demiti-lo sem motivo aparente ou sem justa causa, como faz prova o aviso prévio acostado aos autos pelo autor.
De início, é oportuno salientar que o direito potestativo do empregador rescindir o contrato de trabalho, conquanto admitido no ordenamento pátrio, não é absoluto. Ao revés disso, encontra vários limites, a começar pela Lei Máxima da República, tanto que a Constituição Federal já no seu art. 1o , IV, insculpe o valor social do trabalho como fundamento pétreo, rijo, inabalável, sobre o qual se deve albergar todo o ordenamento da República Federativa do Brasil.
É certo, de outro vértice, que a livre iniciativa também é alçada a princípio fundamental da República no mesmo dispositivo constitucional, todavia ante eventual confronto entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa, dúvida não resta que proteção maior deve ser emprestada ao primeiro, uma vez que a propriedade privada, igualmente tratada pela como um Lex Legum direito fundamental, deve cumprir a sua função social (art. 5o, XXIII, da CF).
Dentre os princípios constitucionais que particularmente norteiam a ordem econômica e financeira, o art. 170, III da Constituição Federal reforça a obrigatoriedade de a propriedade perseguir a sua função social, evidenciando que o arcabouço constitucional estabelece tal função social como finalidade precípua (diga-se, antes de qualquer outra) do direito de propriedade privada (empresas inclusive).
E por “função social da propriedade” há que se entender, notadamente no caso das empresas privadas, não apenas o direito à livre iniciativa e ao empreendedorismo, mas em igual ou maior medida a proteção ao emprego, porquanto é mediante a dignidade do emprego e renda da população que se alcança o bem-estar social e, porque não dizer, o desejável desenvolvimento econômico e prosperidade das empresas e da iniciativa privada. Com efeito, sem emprego e renda disponível aos trabalhadores e consumidores, desconhece-se precedentes entre as nações de prosperidade econômica e bem-estar social.
Nessa alheta, o art. 7o, I da Constituição Federal entalhou como direito social, de semelhante modo fundamental, a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, a despeito de postergar à lei complementar tal proteção.
Não obstante a omissão legislativa até os dias atuais em providenciar um regramento complementar suficiente a conferir efetividade a tal proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa e ainda sem imiscuir-me na discussão sobre a ratificação e posterior denúncia da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho pelo Brasil, cuja finalidade seria instituir a prática obrigatória da demissão motivada no direito trabalhista brasileiro, o fato é que o ordenamento infraconstitucional brasileiro já deu alguns passos no rumo de limitar o direito potestativo e unilateral do empregador em rescindir imotivadamente o contrato de trabalho.
Conforme previsão do artigo 1o da Lei 9029/95 “Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição ”. Federal
A jurisprudência trabalhista pátria tem admitido a presunção de dispensa discriminatória de trabalhadores acometidos de doenças diversas, capazes de causar qualquer tipo de estigma ao trabalhador.
Nos termos da Súmula 443 do C. TST, in vebis:
“Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Diante do entendimento consubstanciado no referido enunciado, verifica-se que, tratando-se de empregado portador de doença grave que implique dificuldades de obtenção e manutenção de posto de trabalho, tem-se por afastado o direito potestativo do empregador rescindir imotivadamente o contrato de emprego. Qualquer doença grave, saliente-se, que dificulte nova colocação profissional.
Por conseguinte, incumbe ao empregador o ônus da prova de que a despedida efetivada teve motivo suficiente a tornar insustentável a manutenção do pacto ou até que se admita algum outro motivo de ordem técnica ou econômica, que, todavia, deve ter relevância suficiente a permitir a demissão do trabalhador.
Entretanto, dispensa imotivada, pura e simples e sem qualquer explicação, quando precedida de afastamento do trabalhador demitido por motivo de doença, ocupacional ou não, faz erigir a presunção de despedida discriminatória, utilizada como medida preventiva para se esquivar de futuros problemas,
Assim, tendo em conta que no caso vertente o reclamante foi afastado do trabalho por contrair a SARS Cov 2 ou Covid-19, permanecendo vários dias em internação hospitalar e depois disso mais 60 dias afastado do trabalho em recuperação presumivelmente domiciliar, a sua demissão tão somente 5 dias após a alta e retorno ao trabalho ressoa robustamente como dispensa discriminatória, porquanto imotivada, não tendo a empregadora apresentado explicação para rescisão do pacto no aviso prévio que entregou ao seu empregado à fls. 44, o que, , já de per si, autoriza o deferimento da tutela de urgência requerida pelo autor, com invalidação da demissão e o restabelecimento do contrato de emprego.
Mas analisando a demissão em testilha ainda sob outro vértice, a saber, o do possível enquadramento da SARS Cov 2 ou Covid-19 como doença ocupacional, entendo semelhantemente que a tutela de urgência consubstanciada no restabelecimento do contrato de emprego também merece abrigo.
A Lei 8.213/91, em seu art. 20, equipara a acidente do trabalho a doença profissional, produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e a doença do trabalho, como tal entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente.
Sem embargo, ainda que não seja produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho, tampouco adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, mas tenha outras causas distintas, a doença é equiparada a acidente do trabalho em caso excepcional, constatando-se que resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, nos termos do parágrafo 2o do referido art. 20, da Lei 8.213/91. São as hipóteses de concausa ou causa laboral concorrente ao aparecimento ou agravamento da moléstia.
Ainda o inciso III, do art. 21 da Lei 8.213/91 equipara a acidente do trabalho a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade, hipótese que bem pode ensamblar os contágios da SARS Cov 2 ou Covid-19, porquanto cediço que ambientes de trabalho desprovidos medidas de segurança e proteção são potenciais dissimuladores do vírus.
Equipara-se ainda a acidente do trabalho o infortúnio ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado, o dito “acidente de trajeto”, nos termos do art. 21, IV, da “c”, sobredita Lei de Benefícios da Previdência Social.
Dito de outra forma e em poucas palavras, qualquer doença, ainda que não se possa precisar ter sido causada, produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade ou mesmo adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado, se houver demonstração da existência de qualquer relação do seu aparecimento ou agravamento com as condições em que o trabalho é executado, as condições de segurança e salubridade do ambiente de trabalho ou qualquer causa concorrente que a relacione ao trabalho, há previsão legal para considerá-la doença profissional, ocupacional ou do trabalho, equiparável a acidente do trabalho.
Para tanto há que se ao menos entrever a existência do nexo de causa e efeito entre a doença e o labor ou ainda a causa concorrente ou concausa, pois a interpretação teleológica que se deve conferir a todo esse arcabouço legal aqui examinado é a proteção à saúde e à vida do trabalhador, à dignidade da pessoa humana, outro princípio basilar da República inscrito na Lex (art. 1o, III, da CF). Mater
O que muito se confunde, entrementes, é a definição de nexo causal como a convicção ou certeza entre o efeito e a sua causa.
Não se trata, contudo, o nexo de causal de convicção ou certeza, mas de mera conexão, ligação ou coerência entre o efeito e a sua causa.
Deveras, em raras situações será possível até mesmo às autoridades médicas definiram com absoluta certeza a causa exata de uma doença, mormente em situações de morbidades multifatoriais.
Em vez disso, em muitos casos, quiçá na maioria deles, o que se poderá é presumir a existência de relação entre uma causa e a doença, uma conexão entre as circunstâncias em que se desenvolveu determinada atividade e o potencial de tais circunstâncias de deflagrar ou agravar a doença.
É com base em tais ponderações que o intérprete deve analisar a ocorrência do nexo causal. Havendo relação ou conexão das circunstâncias em que se desenvolveu determinada atividade laboral e o potencial de tais circunstâncias de deflagrar ou agravar a doença, está estabelecido o nexo causal ou, quando menos, a concausa.
Trata-se o nexo causal, em suma, de uma presunção apenas, embora uma presunção minimamente razoável de que a doença possa ter como causa as condições ou o ambiente de trabalho.
Presunção relativa, sem dúvida, que admitirá ao interessado provar outra causa distinta, não relacionada com o trabalho, mas que sobre este fará recair o ônus de demonstrar que a causa foi outra, diversa ou estranha ao ambiente de trabalho.
De outro modo, em muitas situações será impossível ao trabalhador estabelecer a certeza ou produzir prova inequívoca de que a doença foi causada pelas condições ambientais do trabalho. Ademais, até mesmo nas situações de causa indireta ou concausa, ou seja, as condições do labor não causaram diretamente a morbidade, mas contribuíram ou agravaram o quadro, os limites entre a causa direta e a concausa certamente são muito tênues, quiçá impossíveis de serem definidos.
Inafastável, destarte, que a presunção a ser adotada é a de ocorrência de nexo causal ou de concausa quando as condições ambientais do trabalho propiciam de alguma forma risco de aparecimento ou agravamento da doença, mesmo porque é dever da empresa adotar medidas visando a redução dos riscos inerentes à saúde e higiene no trabalho, a proteção do ambiente de trabalho e a redução dos riscos de doenças, não só de trabalhadores, mas igualmente da população em geral, como asseveram os art. 7°, XXII, art. 196 e art. 200, VIII todos da Constituição Federal.
Cabe, portanto, às empresas demonstrarem não apenas a adoção de tais de proteção, saúde e higidez do ambiente de trabalho, como de igual modo comprovarem que a doença, se de algum modo circunstancialmente relacionada do ambiente de labor, foi contraída em ambiente estranho.
E tal presunção de nexo causal ou de concausa pode, sem dúvida, ser estendida aos contágios da SARS Cov 2 ou Covid-19.
Com efeito, conquanto sabido ser causada, a doença em comento, por um vírus específico como o Covid-19, admite-se a dificuldade de se detectar o momento ou ambiente em que foi contraída, senão após minudente averiguação das possibilidades de contágio a que teria se sujeitado o infectado.
Em que pesem tais dúvidas, já é sabido de todos, porquanto divulgado pelos meios científicos, que o contágio do Covid-19 se dá de uma pessoa doente para outra ou por contato próximo por meio de, toque do aperto de mão, gotículas de saliva, espirro, tosse, catarro, objetos ou superfícies contaminadas, como celulares, mesas, maçanetas, brinquedos, teclados de computador, tudo isso consoante orientações do próprio Ministério da Saúde ( vide o - link https:// ). coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#transmissao
Em suma, o ambiente de trabalho e, especialmente, o ambiente de transportes coletivos comumente utilizados para deslocamento do trabalhador é assaz propício ao contágio, por submeter as pessoas a aglomerações que intensificam a transmissão do vírus e, bem assim, a elementos ou vetores de potencial transmissão, como móveis, máquinas, teclados, dentre outros.
Não é por outros motivos que vários normativos, leis e protocolos de segurança e medidas sanitárias vem sendo expedidos pelas autoridades públicas, dentre tais:
- Lei n.o 13.979 de 2020, regulamentada pelos Decretos n.o 10.282 e 10.292 ambos de 2020, que estabeleceram medidas para o enfrentamento de emergência de saúde pública mundial decorrente do novo Covid-19 autorizando às autoridades a adoção de diversas medidas de enfrentamento da pandemia;
- os Decretos Estaduais de São Paulo - SP n° 64.862, 64.864; 64.865, 64.881, regulamentando, dentre outras medidas, o isolamento social e penalidades, bem como permitindo em caráter provisório e excepcional a continuidade dos serviços essenciais, incluindo dentre esses serviços essenciais o transporte público municipal urbano de passageiros;
- Ofício Circular SEI no 1088/2020/ME, expedido pelo Ministério da Economia– através das Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, Secretaria de Trabalho e Subsecretaria de Inspeção do Trabalho, uma vez que infelizmente o Brasil não conta mais com um Ministério do Trabalho e Emprego, apresentou orientações de práticas de boa higiene, necessárias a evitar a propagação do contágio do Corona vírus, a higienização das mãos, com utilização de água e sabão em intervalos regulares ou utilização imediata de sanitizante adequado para as mãos, como álcool 70%, limpeza e desinfecção dos locais de trabalho e áreas comuns no intervalo entre turnos ou sempre que houver a designação de um trabalhador para ocupar o posto de trabalho de outro, de pontos de grande contato como corrimões, banheiros, maçanetas, terminais de pagamento, elevadores, mesas, cadeiras, dentre outros, bem como o uso de máscaras e luvas, quando o contato público indicar risco de contágio, impondo às empresas o dever de fornecer máscaras cirúrgicas à disposição de seus trabalhadores, vedado o seu compartilhamento; tais medidas foram enfatizadas nas atividades de transportes de trabalhadores;
Todos esses protocolos, além de outros, estabelecem medidas de higidez, proteção à saúde e segurança dos trabalhadores e da população em geral, com vistas a evitar a propagação do contágio do Corona vírus, cabendo, portanto, às empresas que não afastaram os seus trabalhadores comprovarem de modo induvidoso a adoção de tais medidas.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão recente suspendeu a eficácia de dispositivos da Medida Provisória (MP) 927/2020, dentre tais o artigo 29, que não considera doença ocupacional os casos de contaminação de trabalhadores pelo coronavírus, no julgamento de medida liminar em sete Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) ajuizadas contra a MP (ADI 6342, ADI 6344, ADI 6346, ADI 6348, ADI 6349, ADI 6352 e ADI 6354), exceto mediante comprovação de nexo causal.
Denota-se, pois, que a tendência de se entrever ou vislumbrar a existência ou pelo menos presunção de nexo causal ou de concausa entre a Covid-19 e o trabalho, analisadas, obviamente, outras circunstâncias probatórias, deverá prevalecer.
Assim, uma vez demonstrada a continuidade da prestação dos serviços pelo trabalhador durante o estado de pandemia, mormente no caso em apreço quando o empregado se ativou em fases de exponencial crescimento dos contágios, a presunção primeira a ser adotada é a de que a contaminação guarda, quando menos em preliminar análise, relação causal ou de concausa com o labor prestado, ou ainda a presunção de contágio nos meios de trajeto da residência ao trabalho, caso igualmente equiparado a acidente do trabalho.
É oportuno salientar, apenas a título argumentativo por ora, que o acidente de trajeto não necessariamente implica responsabilidade objetiva ou mesmo culpa do empregador, que no mor das vezes não tem controle sobre os meios de transporte, o que poderá afastar eventuais indenizações por danos materiais ou morais.
Não obstante, o acidente de trajeto é igualmente considerado acidente do trabalho para fins previdenciários, como expendido alhures, outorgando ao trabalhador o direito à garantia de emprego prevista no art. 118, da Lei 8.213/91.
Por tais motivos, quer pela robusta convicção que alcanço de que a dispensa do reclamante foi discriminatória, quer pela presunção de existência de nexo causal ou concausal entre a SARS Cov 2 ou Covid-19 que acometeu o autor e o labor prestado à reclamada, dou por presentes os requisitos do art. 300 do CPC, mormente a probabilidade do direito.
Por derradeiro, há ainda o direito do reclamante à garantia de emprego prevista em convenção coletiva da categoria, clausula no 54 (fls.105), que outorga tal direito em caso de qualquer tipo de doença, não necessariamente a doença ocupacional ou do trabalho.
O perigo da demora se apresenta de semelhante modo evidente, porquanto cediço que o trabalhador, já fragilizado pelo longo afastamento em virtude da doença, estará destinado ao desamparo com a perda do emprego tão somente 5 dias após retornar ao trabalho.
De outro norte, risco de prejuízo irreparável à reclamada não há, porquanto restabelecerá o contrato de emprego com o reclamante e receberá dele a prestação de serviços, de modo que não se vislumbra nenhuma justificativa para ter demitido o seu empregado em notória situação de fragilidade, o que evidencia ter a empresa olvidado de cumprir a sua função social.
Defiro, pois, a tutela de urgência, anulo a demissão sem justa causa perpetrada pela reclamada e restabeleço o contrato de trabalho entre as partes, devendo a empresa manter o emprego do reclamante e todos os consectários do pacto, sob pena de multa de R$ 500,00 por dia de descumprimento da ordem, em favor do autor, nos termos dos art. 652, da CLT, 536 e 537 do d, NCPC, podendo ser modificado o seu valor ou a periodicidade, conforme as hipóteses de sua revisão previstas no parágrafo 1o, do art. 537 do CPC, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou penal porventura cabíveis.
Intimem-se as partes, sendo a reclamada com urgência, para manter o por oficial de justiça, contrato de trabalho do autor e ainda para prestar a este juízo informações sobre as medidas de proteção e segurança do ambiente de trabalho que vem adotando, especialmente para a contenção de contágios pelo Covid-19, apresentando os documentos comprobatórios de tais medidas e, bem assim, para que informe se há outros empregados seus que contraíram o vírus, por se tratar de questão de saúde e interesse públicos.
Independente da intimação por oficial de justiça, faculta-se ao autor que imprima a presente decisão e entregue no RH da reclamada, para que a mesma já tome conhecimento da decisão, ainda que informalmente.
Por ora, nada mais.
CAMPO LIMPO PAULISTA/SP, 22 de junho de 2020.
MARCELO BUENO PALLONE Juiz(íza) do Trabalho
HCF