Greve – Professor – Impossibilidade de Desconto

Vistos, etc.

LUIZ HENRIQUE DA COSTA impetrou o presente mandado de segurança em face do DIRETOR DA “E.E. HELOISA CARNEIRO” e do DIRIGENTE REGIONAL DE ENSINO DA DIREITORIA REGIONAL DE ENSINA DO DA CAPITAL DA REGIÃO SUL alegando, em breve síntese, que é Professor de Educação Básica II, titular de cargo efetivo junto à Secretaria de Estado da Educação. Relatou o impetrante que, no período compreendido entre o dia 06/03/2010 e 08/04/2010, não ministrou aulas, pois aderiu ao movimento de greve por melhores condições de trabalho. Aduziu que o direito de greve para os servidores públicos civis é garantido pelo art. 37, inc. VII, da Constituição Federal e que, por ausência de regulamentação legal, o STF decidiu que devem ser aplicados os dispositivos da Lei nº 7.701/88 e da Lei nº 7.783/88 às greves promovidas por servidores públicos civis. Informou, também, que o Governo Estadual garantiu aos docentes grevistas que seria possível a reposição das faltas e aulas não ministradas. Assim sendo, alegou que, após repor todas as aulas que não ministrara por conta da greve, solicitou à Administração que fossem excluídas as suas faltas, sendo que tal pleito foi indeferido, sob o argumento de que haveria apenas o pagamento das aulas repostas, sem excluir as ausências relacionadas à greve. Neste contexto, afirmou que possui direito líquido e certo de exclusão das faltas de seus registros funcionais, à vista de que as aulas repostas foram pagas, bem como as anotações de ausência podem causar-lhe prejuízos funcionais. No mais, argumentou que o cumprimento das reposições era condição para a regularidade funcional do docente e que não pode a Administração equiparar as faltas relacionadas ao exercício do direito constitucional de greve com faltas individuais. Desta forma, repostas as aulas, conforme o Plano de Reposições erigido pela Resolução SE nº 61/2000, pleiteou a concessão da segurança para que sejam excluídas as faltas anotadas em seu registro funcional no período compreendido entre 06/03/2010 e 08/04/2010, referentes ao exercício do direito de greve.

As autoridades impetradas apresentaram informações, às fls. 58/72, argüindo, preliminarmente, a litispendência, a impossibilidade jurídica do pedido e ausência de direito líquido e certo. No mérito, alegaram que, no caso vertente, não houve qualquer penalidade imposta por conta das faltas decorrentes do exercício do direito de greve. Do mesmo modo, sustentaram que desconsiderar as faltas dos grevistas além de ser injusto com os demais servidores que laboraram normalmente, consubstanciaria nítido enriquecimento sem causa dos docentes que aderiram à paralisação. Alegaram, também, que o exercício do direito de greve não pressupõe que o tempo de paralisação será considerado como período efetivamente laborado, sendo que, no caso em testilha, as reposições foram feitas tanto por docentes que aderiram à greve quanto por aqueles que laboraram normalmente durante as manifestações. No mais, sustentaram que nem a doutrina e tampouco a jurisprudência propugnam o abono de faltas decorrentes de greve. Na mesma senda, argüiram que não há regulamentação legal ao direito de greve dos servidores públicos civis, não sendo aplicável a Lei nº 7.783/89, que prevê que acordo, convenção ou decisão judicial deve disciplinar a questão das faltas durante a paralisação. Destarte, requereram a denegação da segurança nestes autos pleiteada, requerendo, ainda, o reconhecimento da decadência do “writ”.

O Ministério Público opinou contra a concessão da segurança (fls. 76/79).

É o relatório.

DECIDO.

As autoridades impetradas suscitaram quatro preliminares à análise do mérito do presente writ.

A primeira preliminar consiste na alegação de litispendência em relação à ação coletiva movida pela APEOESP junto à 10ª Vara da Fazenda Pública. Segundo as autoridades impetradas, além de o impetrante ser associado da APEOSP, ambas ações deduziram o mesmo pedido e causa de pedir. Assim sendo, pugnaram pela extinção do feito, nos termos do art. 267, inc. V, do CPC.

Da análise atenta dos autos, é possível observar que o impetrante ingressou, no presente Juízo, com uma ação individual e, simultaneamente, a APEOESP, propôs ação coletiva, com a mesma causa de pedir, perante o Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública.

Tratando-se de associação, é possível a legitimação para esta pleitear em nome próprio direito de seus associados, conforme a previsão do art. 5º, incs. XXI, da Constituição Federal. Assim sendo, uma vez obtida a tutela pretendida, todos os associados serão beneficiados pelos resultados da decisão. Por outro lado, vale lembrar que, caso a ação coletiva seja julgada improcedente, não há qualquer obstáculo à propositura de ação individual, em virtude da garantia de amplo acesso à Justiça, prevista no art. 5º, incs. XXV e LXXIV da Constituição Federal.

Considerando-se que o impetrante é patrocinado pela APEOESP no presente mandamus e que tal entidade é autora no feito que tramitou na 10ª Vara da Fazenda Pública, é certo que o impetrante, por meio de seu sindicato, teve a oportunidade de escolher entre a habilitação na ação coletiva e a continuidade com a ação individual, sendo que escolheu a presente ação como via para satisfação de seu direito. Desta feita, uma vez escolhida a ação individual, não haverá como albergar pretensões que remetam à ação coletiva, porquanto se verificará o perecimento do objeto da ação.

Aplicando esta tese, os julgados do TJSP:

“PROCESSO CIVIL – Cerceamento de defesa – Inexistência – Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa – De fato, os autos contêm elementos mais do que suficientes ao deslinde da demanda, sendo absolutamente desnecessária a produção de provas suplementares. PROCESSO CIVIL – Conexão – Inocorrência – Titular de direito transindividual homogêneo pode optar pela tutela individual ou coletiva – Escolhida a ação individual o resultado da tutela coletiva não gera efeitos ao titular do direito ainda que procedente. INDENIZAÇÃO – Complementação de proventos – Servidor Público Municipal Inativo – Pretensão de reajuste nos termos das Leis n° 2.441/2005, 2.513/2006, 2.579/2007, 2.641/2008 e 2.724/2009 – Admissibilidade – Art. 40, §4, da CF, com a redação dada pela EC 19/98, em vigor na época da aposentadoria – O Instituto de Previdência Social do Município de Presidente Venceslau deveria conceder os reajustes pretendidos pelo servidor inativo ante a previsão legal nas respectivas leis. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – Incidência a partir das datas em que devidos os reajustes e citação, respectivamente, na forma da Lei n° 11.960/09. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Arbitrados em R$ 200,00 – Fixação em 5% da condenação pretérita que melhor atende às regras do artigo 20 do CPC. Recurso do Réu improvido. Recurso do Autor parcialmente provido”. (Apelação nº 990.10.412118-3, Des. Rel. Carlos Eduardo Pachi, Sexta Câmara de Direito Público, j. 08/11/2010). (Negritei).

“Servidor municipal – Lei Municipal 3.801/91 e Lei Municipal 3.971/92. Pontuação. Evolução funcional. Omissão do Poder Executivo na regulamentação do referido estatuto pertinente ao Plano de Carreira. I – Interrupção da prescrição pela ação coletiva. Descabimento. Optando o autor pelo prosseguimento da ação individual, não pode ser beneficiado pela coisa julgada a ser formada na ação coletiva, não produzindo efeito em relação a ele a interrupção do prazo prescricional nesta, o que afasta a pretensão de receber as diferenças salariais desde março de 1996. II – Prescrição do fundo de direito. Inocorrência. Obrigação de trato sucessivo e continuado. Repercussão apenas quanto às prestações periódicas e sucessivas, alcançadas pelo qüinqüênio do artigo 1º do Decreto n° 20.910/32. III – Evolução funcional. A Lei Municipal 3.801/91 tem aplicabilidade imediata e prescinde de regulamentação que foi omitida pelo Poder Executivo Municipal. IV – Evolução funcional. Exercício, assiduidade e desempenho. A contagem dos pontos prevista nos incisos I, II e IV do art. 23 que cuidam do efetivo exercício, da assiduidade e da conclusão do curso de Administração Pública Municipal promovido pela Administração, tem potencialidade normativa e devem ser aplicados a teor do art. 52 da referida norma. Desempenho. O inciso III do art. 23, que cuida da avaliação de desempenho, permite aplicação imediata, pois a norma legal tem potencialidade própria para ser cumprida e aplicada, independendo de regulamentação para a sua execução. O Juiz não está, substituindo o Prefeito, a quem a lei deferiu o detalhamento da avaliação. Está, isto sim, impondo a aplicação da norma que, face à omissão regulamentar, tem densidade normativa para tornar-se eficaz. V – A Administração dispõe de todo os dados necessários para a contagem dos pontos que favorece o servidor, eis que tem conhecimento dos detalhes de sua vida funcional”. (Apelação nº 990.10.174339-0, Des. Rel. Guerrieri Rezende, Sétima Câmara de Direito Público, j. 26/07/2010). (Negritei).

Assim sendo, feita a opção pelo impetrante de utilizar a ação individual como meio para tutelar seu direito, os eventuais efeitos que sejam irradiados pela ação coletiva não atingirão o seu patrimônio jurídico, seja no caso de procedência, seja no de improcedência. À égide desta linha de raciocínio, é imperioso afastar a preliminar de litispendência.

Também não merece abrigo a preliminar de decadência da presente via processual. Prevê o art. 23, da Lei nº 12.016/09 que “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Neste sentido, as autoridades impetradas aduziram que o termo inicial do prazo decadencial corresponderia à data do término das paralisações, 08/04/2010.

Ensina Hely Lopes Meirelles que a “fluência do prazo só se inicia na data em que ato a ser impugnado se torna operante ou exeqüível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do impetrante. Até então, se é insuscetível de causar dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, porque este visa, precipuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do ato lesivo a direito individual ou coletivo. Ora, enquanto o ato não estiver apto a produzir seus efeitos, não pode ser impugnado judicialmente. Até mesmo a segurança preventiva só poderá ser pedida ante um ato perfeito e exeqüível, mas ainda não executado. Enquanto o ato estiver em formação, ou com efeitos suspensos, ou depender de formalidades complementares para sua operatividade, não se nos antolha passível de invalidação por mandado de segurança”. (in “Mandado de Segurança”, 30ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2007, p. 58). (Negritei).

Com efeito, o prazo decadencial para a impetração da segurança começa a fluir na data na qual se verifica a efetiva lesão do direito, a ser tutelado pela referida via processual. Nesta senda, o impetrante teve ciência de que suas faltas não seriam excluídas em 19/11/2010, data na qual repôs a última aula prevista no planejamento escolar (fls. 13). Assim sendo, ao repor a última aula e verificar que suas faltas ainda constavam em seu registro funcional, tomou ciência o impetrante da lesão do direito, abrindo-se, portanto a contagem do prazo decadencial para a impetração do mandamus. Logo, se o termo inicial da contagem do prazo decadencial ocorreu em 19/11/2010 e a distribuição do presente feito se deu em 15/03/2011, não há que se falar em decadência do direito de impetração.

Da mesma forma, não cabe abrigar a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido deduzido pelo impetrante. O fato de o impetrante ter participado do movimento grevista não conduz ao raciocínio de que é impossível a exclusão das faltas de seu registro funcional. Isso porque, a tese do impetrante é de que a greve é um direito constitucionalmente previsto, podendo, nesse caso, o Poder Judiciário excluir faltas decorrentes do exercício deste direito, com o escopo de resguardar direitos que por elas possam ser afetados. Assim, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido.

A preliminar de ausência de direito líquido e certo será analisada com o meritum causæ, pois com ele se confunde.

A questão nuclear da lide consiste na possibilidade de exclusão das faltas do impetrante, decorrentes do exercício de greve, que é garantido aos servidores públicos civis por força do art. 37, inc. VII, da Constituição Federal que prevê: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.

O dispositivo em comento há muito tempo gera interpretações controvertidas acerca de sua aplicabilidade e acende a discussão, acadêmica, doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto. O embate é fortemente marcado pela colisão entre as noções de eficácia da norma constitucional. De um lado, defensores de que o preceito em comento gozaria de eficácia plena,sendo, logo, auto-aplicável; de outro lado, argumentos sugerem a sujeição da eficácia desta norma à edição de lei específica, com o que, portanto, tratar-se-ia de norma programática, de eficácia limitada.

Prima facie, a questão posta deve ser abordada sob o prisma da hermenêutica. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são uníssonas no que concerne à garantia do direito a greve aos servidores públicos civis, residindo a controvérsia, como dito alhures, na aplicabilidade plena ou limitada da referida norma.

Assumindo-se como premissa maior que o direito de greve, por estar garantido constitucionalmente, está inserido no patrimônio jurídico dos servidores públicos civis, condicioná-lo à edição de lei especial contraria os princípios de interpretação e integração das normas constitucionais no ordenamento jurídico. Isso porque, ao vingar o raciocínio de que a aplicabilidade do referido inc. VII se sujeita à edição de norma infraconstitucional, estar-se-á a condicionar a eficácia de preceito constitucional à norma hierarquicamente inferior.

Há de se considerar também que o aguardo de edição de lei especial para o direito de greve dos servidores públicos civis persiste há vários anos, sem que haja qualquer movimentação legislativa neste sentido. Logo, reconhecer a impossibilidade de exercício do direito de greve aos servidores públicos por ausência de lei específica, consiste em atribuir à inércia, à morosidade do Poder Legislativo, como força suficiente para obstaculizar o exercício de direito regularmente previsto.

Corrobora o exposto o entendimento perfilhado por Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis: “O STF dantes considerava que o inciso VII – ou seja, o que cogita do direito de greve – era norma de eficácia limitada; logo, não eficaz até que sobreviesse a lei infraconstitucional. Reputávamos errônea esta intelecção da Constituição. Deveras, mesmo à falta da lei, não se lhes pode subtrair um direito constitucionalmente previsto, sob pena de se admitir que o Legislativo ordinário tem o poder de, com sua inércia até o presente, paralisar a aplicação da Lei Maior, sendo, pois, mais forte do que ela. Mas o STF, em decisão histórica, ao apreciar o MI 708, em julgamento datado de 25.10.2007, com acórdão publicado em 31.10.2008, por maioria, nos termos do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei 7.783, de 28.6.89, no que couber, vencidos, parcialmente, os Mins. Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações”. (in “Curso de Direito Administrativo”, 27ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2010, p. 287). (Negritei).

Luís Roberto Barroso cita julgado do STJ que comunga do mesmo entendimento:

“A Constituição da República garante o direito de greve aos funcionários públicos, ‘nos limites definidos em lei complementar’ (art. 37, VII). Essa legislação não poderá recusar a paralisação da atividade, essência da greve, universalmente reconhecida. Além disso, são passados quatro anos de vigência da Carta Política. O legislador mantém-se inerte. Esses dois dados conferem legalidade ao exercício do direito, observando-se, analogicamente, princípios e leis existentes. Caso contrário, chegar-se-ia a um absurdo: a eficácia da Constituição depende de norma hierarquicamente inferior. (STJ, DJU 18.12.95, p.44623, ROMS 4.531-SC, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro)”. (in “Constituição Da República Federativa Do Brasil Anotada”, 5ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2006, p. 398). (Negritei).

Afora o exposto, vale consignar que, dentro de uma perspectiva pós-positivista e assumindo-se o caráter fundamental dos direitos individuais e sociais, deve-se optar pelo seu alargamento e maximização. Neste esteio, não é possível acolher a tese de que o exercício de direito fundamental, respaldado pela Constituição Federal, deve ter a sua aplicabilidade refém de norma infraconstitucional, a ser editada a posteriori.

Assinala essa tendência, José Afonso da Silva: “A normatividade constitucional dos direitos sociais principiou na Constituição de 1934. Inicialmente se tratava de normatividade essencialmente programática. A tendência é a de conferir a ela maior eficácia. E nessa configuração crescente da eficácia e da aplicabilidade das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais é que se manifesta sua principal garantia”. (in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 5ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989, p. 398). (Negritei).

Destarte, submetendo o inc. VII do art. 37 à exegese dos princípios que integram a Constituição Federal é forçoso o reconhecimento de que o direito de greve, dos servidores públicos civis possui aplicação plena, sendo desarrazoada condicioná-la à edição de norma infraconstitucional.

O segundo argumento, que ratifica o posicionamento de aplicação plena do preceito previsto no art. 37, inc. VII, da Constituição Federal distancia-se, em parte, do plano jurídico, possuindo maior relevância no plano fático. Trata-se de cotejar os fenômenos observados na realidade com as prescrições do mundo jurídico. No caso, trata-se de observar a conformidade da realidade verificada empiricamente com os ditames da lei.

Conforme já ventilado, existe corrente que propugna a tese de que o direito de greve, para os servidores públicos civis, está condicionado à edição de lei específica, sendo impossível o seu regular exercício antes da edição daquela norma. Aplicando friamente tal raciocínio, é de se esperar que, nos casos em que efetivamente houvesse greve de servidores públicos civis, a Administração Pública deveria adotar alguma medida disciplinar em face da conduta dos servidores em greve.

Todavia, não é o que ocorre. O caso retratado nos autos é apenas mais um exemplo de movimento grevista deflagrado por servidores públicos, sendo certo que, em nenhum dos casos, há registro de medidas ou procedimentos disciplinares adotados pela Administração Pública, em face das paralisações.

Ora, se o exercício do direito de greve está condicionado à edição de lei específica, como prescreve o art. 37, inc. VII, da Constituição Federal, caberia ao Poder Público punir aqueles que em greve independentemente da existência da regulamentação.

Neste sentido, ensina Odete Medauar que a “Constituição Federal remete a disciplina da greve dos servidores a uma lei específica, que estabelecerá os termos e limites desse direito. No entanto, passados vários anos desde a promulgação da Constituição Federal, não foi editada a referida lei. Daí terem surgido, pelo menos, três entendimentos: a) a ausência de lei não elimina esse direito, que o servidor poderá exercer; b) a ausência de lei impede o servidor de exercer o direito de greve; c) a ausência de lei não tem o condão de abolir o direito reconhecido pela Constituição Federal, devendo-se, por analogia, invocar os preceitos de lei referente à greve dos trabalhadores do setor privado (Lei 7.783, de 28.06.1989), em especial quanto a serviços essenciais. A jurisprudência pátria vem se direcionando pela segunda orientação, decidindo que o inc. VII do art. 37 não é auto-aplicável, não se podendo falar de greve do servidor público (v. STJ, Rec. MS 2.671, jun. 1993, RDA 194, p. 107-109). No entanto, várias greves de servidores vêm ocorrendo desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem que as autoridades administrativas se valessem da orientação jurisprudencial para instaurar processos disciplinares contra seus participantes. Esta é a realidade, e mais adequado parece levá-la em conta para adotar o terceiro entendimento; adotado este, buscar-se-ia, por analogia com a lei de greve do setor privado e com base nos princípios do direito administrativo, conciliar o direito de greve do servidor e a continuidade das atividades administrativas, para que a população não sofra as conseqüências da interrupção de serviços públicos, como assistência médica, ensino, transporte de qualquer tipo, fornecimento de água, energia elétrica, telefone, por exemplo. Na maioria dos ordenamentos estrangeiros, mediante lei ou não ausência de lei, duas medidas em especial vêm sendo adotadas, visando àquela conciliação: obrigatoriedade de comunicação prévia, em prazo razoável (dez dias, uma semana, por exemplo), da realização da greve, para que a Administração tome providências a respeito; manutenção de um percentual de atividades em funcionamento (trinta por cento, vinte por cento, por exemplo) para impedir colapso total”. (in “Direito Administrativo Moderno”, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 280). (Negritei).

Não há nos autos qualquer indício ou informação no sentido de que o impetrante foi punido, ou que fora contra ele instaurado processo disciplinar; pelo contrário, reconhecem as autoridades impetradas que “a previsão de faltas no prontuário de um servidor público pode levar à perda do cargo público. Ocorre que isto não ocorreu, pois a Administração respeita o vínculo do servidor em exercício do seu direito de greve” (fls. 69). (Negritei).

Com efeito, ao texto frio da lei, enquanto não houver lei específica regulamentando o direito de greve aos servidores públicos civis, caberia ao Poder Público, até em atenção ao princípio da legalidade (caput do art. 37, da Constituição Federal), instaurar procedimento disciplinar em face daqueles que promoveram e participaram da paralisação. Todavia, além de não se ter notícia de qualquer procedimento deste gênero, o próprio Poder Público reconhece o caráter de movimento grevista da paralisação levada a efeito pelos professores que, em tese, para o reconhecimento,estaria condicionado à edição de lei específica.

Destarte, há de se reconhecer o exercício do direito de greve aos servidores públicos civis, sendo certo que, em certa medida, a Administração Pública já o reconhece, mediante a convalidação dos movimentos grevistas.

Determinado, de um lado, que o direito de greve dos servidores públicos civis não pode ser condicionado à edição de norma infraconstitucional, cabe determinar os limites do exercício de tal direito. Como já dito, o Poder Legislativo ainda não atendeu ao comando constitucional insculpido no art. 37, inc. VII, não havendo lei que regule o direito de greve aos funcionários públicos civis.

Neste contexto, devemos nos lembrar de decisão histórica do STF que, com aplicação de leis referentes aos trabalhadores privados, garantiu a efetividade do direito de greve aos servidores públicos civis, escusando-nos, desde já, pela extensão da citação:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções “normativas” para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira “lei da selva”. 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às “atividades essenciais”, é especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos “essenciais”. 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM “EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO” (LEI No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das “ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos – um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de “serviços ou atividades essenciais” (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, “a”, da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis”. (Mandado de Injunção nº 708/DF, Min. Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 25/10/2007). (Negritei).

À luz do referido arresto, é visível o posicionamento do C. STF, no sentido de garantir efetividade ao direito social de greve, que possui assento constitucional. Neste sentido, conforme tratado no julgado supra, por diversas vezes foi decretada, judicialmente, a mora do Poder Legislativo em editar lei que regule o direito de greve aos servidores públicos civis, de modo que, cabe ao Poder Judiciário garantir a realização deste direito enquanto não sobrevier lei que o regule satisfatoriamente.

Analisando-se o caso vertente por este prisma é nítida a existência de direito líquido e certo do impetrante, no que concerne ao reconhecimento de que suas ausências ocorreram por conta de greve deflagrada por sua categoria.

A partir do momento no qual a paralisação é considerada como exercício regular de direito constitucional e o impetrante repôs as aulas que não ministrou por conta do seu exercício, justa é a exclusão da anotação das faltas do seu registro funcional. Isso porque, a persistência das faltas terá, inevitavelmente, reflexos na sua vida funcional, para fins de adicionais, licença prêmio, dentre outros. Neste diapasão, não seria possível reconhecer, de um lado, que o direito de greve é garantia constitucional e, de outro, que o seu exercício poderá acarretar danos funcionais ao trabalhador que ao regular movimento grevista aderiu.

Corroborando o exposto, vale trazer a posição do Juiz do Trabalho e Professor da FADUSP, Dr. Jorge Luiz Souto Maior que, em artigo publicado no Jornal da Associação Juízes para a Democracia, teceu importante observação: “Cumpre verificar, também, que quando o trabalhador está exercendo o direito de greve sequer se pode falar em “falta ao trabalho”, pois a greve pressupõe ausência de trabalho e não ausência ao trabalho. Os trabalhadores em greve comparecem ao local de trabalho – ou próximo a ele – para fazerem suas manifestações e reivindicações. É interessante perceber que em alguns locais de trabalho a experiência humana, dos pontos de vista cultural, acadêmico, político e democrático, é muito mais intensa nos períodos de greve, quando se deixa de lado o trabalho burocratizado, mecanizado, e se estabelece um debate aberto sobre a própria estrutura na qual o trabalho se insere”. (negritei) Vide íntegra no sítio: http://www.ajd.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=57.

Em suma, o direito de greve possui previsão constitucional, consubstanciando direito social fundamental, de modo que o seu exercício não pode ficar condicionado à edição de norma infraconstitucional. Assumindo este raciocínio como premissa maior, não pode o impetrante ser prejudicado por exercício regular de direito, sendo certo, ainda, que as aulas não ministradas foram repostas, posteriormente, sem prejuízo ao Erário e aos alunos, preservando-se o caráter de serviço público que o magistério possui. Logo, inafastável a concessão da segurança para excluir as faltas, referentes ao movimento grevista, no período compreendido entre o dia 06/03/2010 e 08/04/2010.

Isto posto e pelo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o presente mandado de segurança impetrado por LUIZ HENRIQUE DA COSTA em face do DIRETOR DA “E.E. HELOISA CARNEIRO” e do DIRIGENTE REGIONAL DE ENSINO DA DIREITORIA REGIONAL DE ENSINA DO DA CAPITAL DA REGIÃO SUL, para determinar a exclusão da anotação como faltas das ausências do impetrante referentes à paralisação por greve, compreendidas no período de 06/03/2010 a 08/04/2010.

Subam os autos para o reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.

P.R.I.

São Paulo, 06 de junho de 2011.

MARCOS PIMENTEL TAMASSIA

JUIZ DE DIREITO