Transgênero: Mudança de nome sem cirurgia de transgenitalização

1a Vara da Família – Leopoldina Regional – Rio de Janeiro

PROCESSO Nº:

AUTORA: …

AÇÃO: RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL.

SENTENÇA

Trata-se de ação de retificação de registro civil, proposta pelo autor objetivando alteração do seu nome e sexo.

Alega a parte autora que, desde tenra idade, sempre apresentou características psíquicas próprias do sexo feminino, declarando-se transexual. Por tal motivo, requer a alteração de seu nome para …, bem como de seu sexo para feminino, a fim de realizar de maneira plena sua dignidade pessoal, afastando o estigma e a violência sofrida ao longo de toda sua vida, por conta do desconforto psicológico face ao sexo anatômico.

Com a inicial vieram os documentos de fls.02/55, dentre eles: Parecer psicológico às fls.38/41, a avaliação psicológica conclui que a modificação dos documentos será uma importante realização para o requerente, eis que marcará a inscrição simbólica de … como mulher, ou seja, formalizar uma situação de fato.

Relatório social às fls. .

Certidões dos Ofícios de Registro atestando que nada consta no nome do autor às fls. .

Estudo Social às fls. ,com parecer favorável à procedência do pedido.

Estudo Psicológico às fls. , com parecer favorável à procedência do pedido.

Parecer final do Ministério Público às fls. , no qual opina pela procedência do pedido, devendo ser retificado o registro de …, para que dele passe a constar o nome … e o sexo feminino, com a respectiva averbação em seu registro de nascimento, na forma acima citada.

O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR.

Trata-se de ação para retificação de registro civil envolvendo caso de transgênero feminino, no qual o requerente pleiteia a alteração de seu nome, bem como a alteração de seu sexo, para que passe a constar feminino, sem que haja qualquer referência no assentamento às alterações sofridas.

Antes de adentrar o cerne da questão, reputo importante tecer algumas considerações iniciais acerca do delicado assunto a ser tratado na presente sentença.

Trata-se de matéria não legislada que deve ser resolvida com base nos direitos fundamentais do indivíduo.

Em primeiro lugar, temos que para qualquer pessoa, independentemente de condição sua, étnica, religiosa, política, gênero e de orientação sexual, se aplicam os mesmos direitos garantidos a todos. Qualquer restrição ao direito inerente à pessoa humana de buscar sua felicidade deve ser rechaçada de plano, como marco de uma sociedade tolerante, pluralista e inclusiva.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU estabelece em seu artigo 7 que

“Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.”

Nesse mesmo sentido, há ampla regulação do sistema internacional de direitos humanos sobre o tema, e cito especificamente o Pacto Interamericano de Direitos Civis e Políticos, que estabelece, em seu artigo 2º:

“1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer condição.

2. Na ausência de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a tomar as providências necessárias com vistas a adotá-las, levando em consideração seus respectivos procedimentos constitucionais e as disposições do presente Pacto.”

Desse modo a explicitação dos direitos fundamentais da pessoa em razão de sua autodefinição de gênero ou orientação sexual tem-se como necessária apenas em razão de se detectar que na vida social essa questão enfrenta forte preconceito e segregação, especialmente por parte do Estado brasileiro, ao deixar de adotar as medidas necessárias para a efetivação dos direitos fundamentais dessa população ou através de um agir concreto contrário a esses direitos.

E a necessidade de sua explicitação e efetivação se dá de dois modos: (1) a eliminação da discriminação e (2) o compromisso dos Estados-Parte a tomar as providências concretas e imediatas necessárias para eliminar a discriminação.

A Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância, de 05 de junho de 2013, nos dizeres de VECCHIATTI, Paulo Roberto Lotti e VIANA, Tiago Gomes (“LGBTI E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS: A construção da cidadania internacional arco-íris”, disponível em http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=a3f66d3a6aab9fa2) estabelece os conceitos de discriminação e discriminação indireta que tenham por base a nacionalidade, idade, sexo, orientação sexual, identidade e expressão de gênero, idioma, religião, identidade cultural, filosofia política ou de outra natureza, origem social, posição socioeconômica, nível educacional, condição de migrante, refugiado, repatriado, apátrida ou deslocado interno, deficiência, característica genética, estado de saúde física ou mental, inclusive infectocontagioso, e condição psíquica incapacitante, ou qualquer outra condição (art. 1º). A Convenção também reitera o princípio da igualdade e da não-discriminação (art. 2º) e que todo ser humano goza do direito ao reconhecimento, exercício e proteção, em condições de igualdade, individual e coletivamente, de seus direitos humanos e liberdades fundamentais previstos na legislação interna e nos instrumentos internacionais aplicáveis aos Estados-parte (art. 3º).

No mesmo sentido, a Constituição Federal estabelece que o Estado brasileiro se rege pelo fundamento da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III) e possui como objetivo fundamental “ IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” (artigo 3º, IV).

Especificando o combate à qualquer forma de discriminação temos os “Princípios de Yogyakarta” de 2.006, documento redigido por grupo eminente de especialistas em direitos humanos, entre eles a brasileira Sonia Onufer Corrêa, pesquisadora associada da Associação Brasileira Interdisciplinar de Aids (Abia) e co-coordenadora do Observatório de Sexualidade e Política, que estabelecem princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero.

Esse documento internacional estabelece em seu Princípio 2 que

“Todas as pessoas têm o direito de desfrutar de todos os direitos humanos livres de discriminação por sua orientação sexual ou identidade de gênero. Todos e todas têm direito à igualdade perante à lei e à proteção da lei sem qualquer discriminação, seja ou não também afetado o gozo de outro direito humano.”

E com relação à discriminação estatui que:

“A discriminação com base na orientação sexual ou identidade gênero inclui qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada na orientação sexual ou identidade de gênero que tenha o objetivos ou efeito de anular ou prejudicar a igualdade perante à lei ou proteção igual da lei, ou o reconhecimento, gozo ou exercício, em base igualitária de todos os direitos humanos e das liberdades fundamentais. A discriminação baseada na orientação sexual ou identidade de gênero pode ser, e comumente é, agravada por discriminação decorrente de outras circunstâncias, inclusive aquelas relacionadas ao gênero, raça, idade, religião, necessidades especiais, situação de saúde e status econômico.”

O Princípio 3, referente ao “direito ao reconhecimento perante a lei”, estabelece que:

“Toda pessoa tem o direito de ser reconhecida, em qualquer lugar, como pessoa perante a lei. As pessoas de orientações sexuais e identidades de gênero diversas devem gozar de capacidade jurídica em todos os aspectos da vida. A orientação sexual e identidade gênero autodefinidas por cada pessoa constituem parte essencial de sua personalidade e um dos aspectos mais básicos de sua autodeterminação, dignidade e liberdade. Nenhuma pessoa deverá ser forçada a se submeter a procedimentos médicos, inclusive cirurgia de mudança de sexo, esterilização ou terapia hormonal, como requisito para o reconhecimento legal de sua identidade de gênero. Nenhum status, como casamento ou status parental, pode ser invocado para evitar o reconhecimento legal da identidade de gênero de uma pessoa. Nenhuma pessoa deve ser submetida a pressões para esconder, reprimir ou negar sua orientação sexual ou identidade de gênero.”

Portanto, além da igualdade e do direito à não-discriminação, o indivíduo pode se autodefinir quanto ao seu gênero e por óbvio não pode ser forçado a se submeter a nenhum procedimento médico como pré-condição para alterar seus registros civis.

Nenhum país pode recusar a modificação do registro a partir da autodefinição de gênero do indivíduo, nem criar obstáculos de qualquer modo para que o indivíduo possa ter acesso a esse direito.

No Brasil, em razão da falta de legislação específica e da incompreensão do sistema internacional de direitos humanos, o Poder Judiciário conta com decisões diversas acerca do tema, que em última instância cerceiam a liberdade individual dessa população e negam seus direitos elementares.

Especificamente a ausência de adoção de uma legislação que combata a homofobia e transfobia, como determina a Resolução nº 2807 de 06 de junho de 2013 da OEA, e que promova a inclusão e que possibilite sem entraves burocráticos a modificação do nome e designação sexual, o que é também contrário à Resolução nº 2.600/2010 da OEA que determina que Estados-membros considerem adotar medidas de enfrentamento ao tratamento discriminatório motivado por orientação sexual e identidade de gênero.

Está bem estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça que o transgênero que se submeteu a operação de redesignação de sexo pode alterar seu prenome e designativo do sexo em razão do princípio da dignidade da pessoa humana: Resp n. 10008398/SP, 3ª Turma, julgado em 15/10/2009, DJe 18/11/2009 (RDTJRJ vol. 100 p. 210, RMP vol. 37 p. 301 e RSTJ vol. 217 p. 840).

No que tange à questão posta nos autos, a alteração do prenome e designativo sem a operação de redesignação de sexo o STJ decidiu no julgamento do Recurso Especial nº 1626739/RS: “A exigência de cirurgia de transgenitalização vai de encontro à defesa dos direitos humanos por condicionar o exercício do direito à personalidade à mutilação física. Somente a vontade livre e consciente da pessoa, sem qualquer imposição estatal, pode legitimar o devido procedimento cirúrgico.”

Em primeiro lugar, a própria linguagem necessita de adaptação, preferindo-se o termo “transgênero”, termo “guarda chuva” que abarca a pessoa que possui “identidades que se cruzam, se movem entre, ou desafiam a fronteira construída socialmente entre os gêneros”.

O transgênero, por definição, é “alguém que permanentemente modificou seu gênero social através de sua apresentação pública, sem o recurso à transformação genital” (STRYKER, Susan e WHITTLE, Stephen. “The Transgender Studies Reader”. New York: Routledge, 2006).

Lamentavelmente observa-se que a transgeneridade é considerada enfermidade (CID – 10, F 64.0), de acordo com a Classificação Internacional de Doenças, podendo assim ser definido como a condição do indivíduo que possui identidade de gênero diferente da designada ao nascimento e que apresenta uma sensação de desconforto ou impropriedade em relação ao seu sexo anatômico, manifestando o desejo de viver e ser aceito como sendo do sexo oposto.

O Manual de Diagnóstico e Estatística dos Transtornos Mentais – Quarta Edição (DSM – IV), publicado pela Associação Psiquiátrica Americana, identifica a suposta enfermidade como Transtorno da Identidade Sexual (nº 302).

Neste mesmo passo, a Portaria nº 1.652/02, do Conselho Federal de Medicina, estabelece em seu artigo 3º, os critérios definidores do transexualismo para a indicação da cirurgia de trangenitalização, a saber:

ART. 3º QUE A DEFINIÇÃO DE TRANSEXUALISMO OBEDECERÁ, NO MÍNIMO, AOS CRITÉRIOS ABAIXO ENUMERADOS:

1) – DESCONFORTO COM O SEXO ANATÔMICO NATURAL;

2) – DESEJO EXPRESSO DE ELIMINAR OS GENITAIS, PERDER AS CARACTERÍSTICAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS DO PRÓPRIO SEXO E GANHAR AS DO SEXO OPOSTO;

3) – PERMANÊNCIA DESSES DISTÚRBIOS DE FORMA CONTÍNUA E CONSISTENTE POR NO MÍNIMO, DOIS ANOS;

4) – AUSÊNCIA DE OUTROS TRANSTORNOS MENTAIS.

Segundo outros estudos, contudo, a condição de transgênero não corresponde a nenhuma “anomalia psiquiátrica”, observando que a CID é uma tabela criada por médicos de uma nação estrangeira e que, portanto, não necessariamente está correta e nem pode solapar direitos fundamentais, salientando que até 1.973, por exemplo, a homoafetividade era considerada por essa mesma classificação também uma “anomalia”.

Temos por certo que “a identidade de gênero é um fenômeno biológico”, como concluiu a pesquisa “Evidence Supporting the Biologic Nature of Gender Identity” realizada por Aruna Saraswat, MD; Jamie D. Weinand, BA, BS; Joshua D. Safer, MD da Escola de Medicina da Universidade de Boston, publicada na Endocrine Practice ( Endocr Pract. 2015;21(2):199-204).

No mesmo sentido o estudo da Revista The Lancet Psychiatric “Removing transgender identity from the classification of mental disorders: a Mexican field study for ICD-11”, de Rebeca Robles, PhD, Ana Fresán, PhD, Hamid Vega-Ramírez, MSc, Jeremy Cruz-Islas, MSc, Victor Rodríguez-Pérez, PhD, Tecelli Domínguez-Martínez, PhD, Prof Geoffrey M Reed, (Volume 3, No. 9, p. 850–859, setembro de 2016).

A evidência científica não tem o condão de acabar com mais esse preconceito, que leva a população LGBTI à exclusão e segregação, sendo inclusive privada do devido tratamento para sua condição, como conclui o estudo da Escola de Medicina da Universidade de Boston:

“Gender identity is a fundamental human attribute that has a profound impact on personal well-being. Transgender individuals are those whose lived and identified gender identity differs from their natal sex. Various etiologies for transgender identity have been proposed, but misconceptions that gender identity can be altered persist. However, clinical experience with treatment of transgender persons has clearly demonstrated that the best outcomes for these individuals are achieved with their requested hormone therapy and surgical sexual transition as opposed to psychiatric intervention alone.”

Desde 1 de janeiro desse ano, em razão de decisão da Comissão de Saúde do Parlamento Dinamarquês, por exemplo, a condição de transgênero deixou de ser considerada uma “doença mental”, segundo a Anistia Internacional.

A OMS, por seu turno, também alterará, a partir de 2.018, a classificação de transgênero em sua tabela de classificação internacional de doenças, por pressão da Anistia Internacional e outras organizações de defesa dos transgêneros.

A superação do conceito de “anomalia” também implicará, aliado às políticas de inclusão e de combate à segregação, na diminuição do triste recorde do Brasil como um dos países que mais matam transgêneros no mundo, de acordo com a organização “Transgender Europe” (http://transrespect.org/en/idahot-2016-tmm-update/).

Compulsando os autos, verifica-se no laudo social a fl. 60v que a autora não pretende se submeter a cirurgia de mudança de sexo, por não acreditar na efetividade desses recursos, “que nunca terá um corpo de mulher, e que sua cabeça e sentimentos é que definem tudo”.

Assim, e amparada a autora pelos Princípios de Yogyakarta, não pode ser obrigada a adaptar o sexo anatômico ao psicológico, podendo obter a modificação de prenome e gênero sem a realização prévia de cirurgia de transgenitalização.

Demonstrando mais uma vez a violação pelo Estado brasileiro dos direitos fundamentais da população LGBTI, a Procuradoria da República propôs a ADI nº 4275, objetivando a interpretação conforme o arcabouço constitucional ao artigo 58, da Lei nº 6.015/73, para que seja reconhecido o direito do transexual à substituição do prenome e do gênero no registro civil, independente da cirurgia de redesignação. Contudo, até a presente data, não houve o julgamento.

No sentido de dar cumprimento aos direitos fundamentais do indivíduo, cumprindo-se a recomendação “e” do Princípio 3 de Yogyakarta, que estabelece que “os Estados deverão garantir que mudanças em documentos de identidade sejam reconhecidas em todas as situações em que a identificação ou desagregação das pessoas por gênero seja exigida por lei ou por políticas públicas”, deve o Estado-Jurisdição (Poder Judiciário) garantir efetividade a esse direito diante do ordenamento jurídico.

Desse modo, verifico que o artigo 16, do Código Civil, que integra o rol dos direitos da personalidade, permite a identificação do indivíduo, diferenciando-o das demais pessoas, seja no âmbito familiar, seja no social, verbis:

ART. 16. TODA PESSOA TEM DIREITO AO NOME, NELE COMPREENDIDOS O PRENOME E O SOBRENOME.

Deste modo, preservando o caráter personalíssimo do citado direito, o ordenamento jurídico prevê a mutabilidade do nome, mas somente em situações excepcionais, conforme a previsão dos artigos 57 e 58 da Lei de Registros Públicos, litteris:

ART. 57. A ALTERAÇÃO POSTERIOR DE NOME, SOMENTE POR EXCEÇÃO E MOTIVADAMENTE, APÓS AUDIÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO, SERÁ PERMITIDA POR SENTENÇA DO JUIZ A QUE ESTIVER SUJEITO O REGISTRO, ARQUIVANDO-SE O MANDADO E PUBLICANDO-SE A ALTERAÇÃO PELA IMPRENSA, RESSALVADA A HIPÓTESE DO ART. 110 DESTA LEI.

(…)

ART. 58. O PRENOME SERÁ DEFINITIVO, ADMITINDO-SE, TODAVIA, A SUA SUBSTITUIÇÃO POR APELIDOS PÚBLICOS NOTÓRIOS.

Ademais, tais dispositivos legais não excluem a hipótese em exame. A interpretação das normas citadas deve se dar sempre no sentido da maximização dos direitos fundamentais assegurados ao indivíduo.

Diante do cenário apresentado, permitir a retificação do prenome e do gênero do autor no seu assentamento civil, vem no sentido de dar efetividade aos direitos fundamentais da autora, salientando que a ausência de um sistema extrajudicial que preveja a mudança desejada sem entraves burocráticos e sem obrigado o indivíduo a se socorrer do Poder Judiciário é violador dos direitos fundamentais da população LGBTI.

Por tais razões, o caso e de procedência integral do pedido, mantendo-se o sexo como masculino.

Impõe-se ainda o reconhecimento pelo Estado-Jurisdição, incidentalmente, da violação dos direitos fundamentais da autora, na medida em que o Estado brasileiro não propiciou acesso ao sistema de registro civil para que sem dificuldades possa o indivíduo modificar seu nome e gênero, como determinam as recomendações “c” e “d” do Princípio 3 de Yogyakarta: “Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e de outros tipos que sejam necessárias para que existam procedimentos pelos quais todos os documentos de identidade emitidos pelo Estado que indiquem o sexo/gênero da pessoa – incluindo certificados de nascimento, passaportes, registros eleitorais e outros documentos – reflitam a profunda identidade de gênero autodefinida por cada pessoa.”

A ausência de procedimento administrativo para a modificação de nome e gênero, bem como ausência de legislação adequada para o combate à discriminação, violência e segregação, além da ausência de legislação para garantir o direito à subsistência, moradia e ao trabalho, e decisões judiciais negando os direitos fundamentais dos transgêneros implicam em amplo aparato de violação dos direitos fundamentais da população LGBTI, sendo necessária, nos termos do artigo 2º do PIDCP sua declaração incidental na sentença.

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para declarar, incidentalmente, a violação, pela República Federativa do Brasil, dos direitos à vida, à segurança, ao trabalho e à não-discriminação previstos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, nos termos do seu artigo 2º, especificamente pela ausência de legislação de combate à homofobia e transfobia como determina a Resolução OEA nº 2807/2013 e que que possibilite sem entraves burocráticos a modificação do nome e designação sexual, nos termos da Resolução nº 2.600/2010 da OEA, e também em razão das garantias e ações concretas explicitadas pelos Princípios de Yogyakarta de 2.006, e determino a alteração do registro civil de nascimento de … para que passe a constar o nome de …, modificando-se a indicação de “sexo” de “masculino” para “feminino”, eliminando-se o registro anterior por completo, declarando resolvido o mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Expeça-se mandado, por ofício, ao Registro Civil do 1º Distrito da 2º Zona Judiciária de Petropólis – para que seja retificado o registro de nascimento, sem qualquer referência às alterações sofridas.

Custas pelo requerente, observada a gratuidade de justiça deferida nos autos.

Certificado o trânsito em julgado, em não havendo requerimentos, dê-se baixa e remetam-se a central de arquivamento, na nada for requerido no prazo de cinco dias.

P.I.

Rio de Janeiro, 26 de janeiro de 2017.

André Tredinnick

Juiz de Direito