VISTOS
Relatório
ANTONIO MÓDULO SOBRINHO e GUILHERME MALLAS FILHO ajuizou ação de procedimento ordinário contra a CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO, afirmando que são “homossexuais assumidos” (sic- fls. 3) e que mantém relacionamento homo-afetivo desde 1968 e que vivem em regime de união estável, sendo certo que o co-autor percebe proventos na qualidade de policial militar reformado. Ponderam que tão logo reconhecida à aludida união, este pretende inscrever o co-autor Guilherme com seu companheiro e dependente junto à ré Destacam que há conjugal entre os autores, os quais habitam a mesma residência, sendo certo que tal convivência pública e notória. Ponderam que a negativa do réu no resgate da pensão por morte fere a legalidade. Requer a procedência da ação, a fim de que seja reconhecida a aludida união estável.
A ré foi citada e contestou a ação (fls. 65/73), na qual sustenta que o texto legal não beneficia o companheiro homem nas relações heterossexuais, mas apenas a companheira do sexo feminino, anotando que a legislação previdenciária paulista não ampara hipótese levantada pelo autor. Sustenta que a Constituição Federal e a legislação federal também não incluem a união homossexual em sua malha, o que leva à improcedência do pedido. Pede o julgamento de improcedência da ação.
Houve réplica (fls. 78), seguindo-se a decisão saneadora (fls. 79) que deferira a prova oral, a qual foi colhida pro carta precatória (fls.303/307 e 316/319).
Declarado o encerramento da fase instrutória (fls. 326), as partes renovaram os termos de suas teses primitivas (327/361).
As partes foram cientificadas da prova acrescida e resultante da conversão do julgamento em diligência (fls. 362 e 363/365).
Fundamentação
O processo trata de questão social e jurídica delicadíssima, máxime por envolver a homossexualidade de militar.
Com efeito, enfrenta-se a possibilidade de conceder ou não a qualidade de beneficiário na previdência pública de companheiro homossexual do servidor público reformado Antonino Modulo Sobrinho.
O tema será distribuído em dois focos: o primeiro, visando desvendar se, na verdade, houve real vida em comum entre os companheiros ou conviventes homossexuais, com notoriedade, dignidade e honradez; o segundo procurará descobrir se a ausência de Lei Estadual contemplando tal possibilidade implica em lacuna jurídica na legislação estadual e, portanto, pode ser preenchida pelo Magistrado.
Da comprovação da existência de vida em comum entre pessoas do mesmo sexo.
De plano, é fundamental frisar que a ação postula o reconhecimento da existência de vida em comum de pessoas do mesmo sexo, por período longevo, com dignidade, respeito mútuo e dependência econômica, para fins de inclusão do companheiro como beneficiário de futuro pagamento de pensão por morte do servidor público falecido, sem prejuízo das demais vantagens. Tem foco exclusivo no direito previdenciário, pois.
Nessa medida, não se trata se admitir a união estável entre Antonio e Guilherme, tampouco que eles formaram uma família. Não. Como é sabido, a Constituição Federal, assim como a Lei Civil, não admitem a união estável entre pessoas do mesmo sexo (art. 226, § 3º c/c arts. 1723 e segts. do Código Civil, o qual revogara as Leis Federais nºs. 8971/94 e 9278/96), sendo certo que desistiram do pedido de reconhecimento de união estável (cf. decisão interlocutória de fls. 59 e emenda de fls. 60).
Fixadas essas premissas, marque-se que a justa equação do feito depende, pois, em primeiro plano, do exame do conjunto da prova produzida durante a instrução processual.
Nessa medida, o balanço da prova trazida para os autos revela que o servidor público reformado vive com o co-autor, em real companheirismo homossexual, ocupando o mesmo teto, de forma pública e notória, por cerca de trinta anos (fls. 305).
Nesse sentido, são elucidativos os testemunhos Nair Ribeiro de Souza e de Vilma dos Santos Lopes (fls. 316), as quais esclareceram que Antonio e Guilherme vivem a relação homossexual, por aproximadamente trinta anos, a qual é pública e notória, sem nenhuma ruptura, sendo certo que eles são sustentados pelos proventos de Antonio, o qual sustenta a casa (fls. 317), comprovando-se a manutenção de conta corrente com dupla titularidade por mais de vinte anos, inclusive (cf. documentos de fls. 364/365).
Em tal diapasão, na aurora do século 21, não pode mais sobressaltar a ninguém que dois homens mantenham relação amorosa ligada à suahomossexualidade. A vida em sociedade repete – hoje cada vez mais perto de nós – e a arte com inteligência expõe (cinema e teatro, especialmente[1]) e não cansa em registrar a sua originalidade e repetição, não sendo, pois, nada que afete os costumes que nos rodeiam, sobretudo quando a vida homossexual é praticada com discrição e guarda a dignidade em preservarem-se seus respectivos partícipes - sabendo que não são a regra e o valor idealizado pela vida civil - e, além disso, ocupam a mesma morada, tendo vida pública, notória, exclusiva e em razoável e lógica dependência econômica entre si, a qual é inerente a qualquer união e comunhão de propósitos.
Não sendo fútil, como não é, e havendo longevidade nessa convivência, a qual perdurara por mais de duas décadas, comunhão essa que caminha até hoje, é de rigor que o Magistrado reconheça que tudo está a corroborar a razoabilidade da convivência homossexual séria e o seu desaguar na previdência pública.
Por outro lado, a ré não produziu nenhuma prova que indicasse, ainda que levemente, situação diversa, não havendo, assim, razão objetiva para desmerecer o crédito que emana da contextura da referida prova.
Assim sendo, o balanceamento da prova documental com a prova testemunhal é concludente e demonstra que é racional reconhecer a existência de união homoafetiva[2] entre as referidas pessoas do sexo masculino, demonstrando-se também que Antonio e Guilherme vivam sob concreta dependência econômica.
Do cabimento do preenchimento de lacunas pelo Magistrado. Lacunas no Direito, não lacunas na Lei. Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia.
O Direito deve ter por finalidade a busca da paz social, sem perder de vista a necessidade de encontrar a verdade. No entanto, o encontro com a verdade, pelo homem que trabalha com o Direito, requer o cuidado mental para perceber que nem sempre a verdade legal coincide com a verdade substancial[3] dos fatos da vida cotidiana.
Dito isso, é importante ver, querer ver e entender que o Direito é uma ciência dialética. Objetiva identificar o conhecimento da realidade exterior, aditando-o ao conhecimento dos valores que informam essa realidade, a fim de que a relação permanente entre o valor e a realidade confira a compreensão associada à essência das condutas e fatos que rodeiam a pessoa humana como valor supremo e fonte de todos os valores. O método dialético, assim, consiste na apreensão de um objeto em seu desenvolvimento, em sua dinâmica, e não em seu estado estático[4]. É o que melhor traduz o movimento no tempo e no espaço e outorga a idéia de coerência metodológica na busca do equilíbrio que deve levar à Justiça.
O Direito é e deve ser um poderoso instrumento para que o homem alcance o justo meio das coisas, muito embora, em temas tão revolucionários como este todos nós somos um poucos preconceituosos e isto provoca um débito contra a dignidade da pessoa humana, podendo provocar injustiças e a inquietação provocante à paz social.
Por essa noção, é importante pensar que o direito não é fenômeno da natureza física ou psíquica[5], tampouco um puro valor, mas sim um fato relevante da vida e das relações do ser humano com seus semelhantes, e que recebe a atenção legal num determinado momento histórico, geográfico e social de um povo[6] e, assim, merece a flexão de significar que as lições da vida são encaminhadas para as lições do Direito, convertendo-se o fato abstrato[7] em norma jurídica decisória[8].
O Direito tem uma precípua função disciplinadora dos rumos escolhidos pela sociedade, sendo importante sublinhar que a evolução da sociedade caminha com o progresso[9] do homem e com a evolução de suas necessidades, o que traz a lembrança do eloqüente axioma ubi societas, ibi ius; ubi ius, ibi societas[10].
É de ser proclamado que a experiência que o curso dos milênios nos legou impõe aos pensadores da ciência jurídica o compromisso de encontrar e identificar dialeticamente as necessidades humanas cotidiano-abstratas do ser.
A ciência do Direito, portanto, é tradutora de uma parte da vida e das necessidades humanas, merecendo, por isso, ser enxergada como um meio e um fim dentro da unidade sistemática[11] e dinâmica do Direito que se examine.
O Direito e sua força motriz não podem e não devem ser piegas. Igualmente, contudo, não pode dar as costas à realidade social.
A homossexualidade, portanto, aberta e lançada como paradigma de vida amorosa de alguns, não ocupa nenhuma surpresa, hesitação ou incongruência e reflete-se no espelho da realidade fáctica. Merece ser juridicizada, sem amplitude, mas apenas no círculo de cada processo e de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto.
Aberta essa fresta, passar-se-á ao exame da possibilidade jurídica do juiz suprir a lacuna do Direito, conforme prevê o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.
A plena realização do ideal de Justiça passa, aos olhos da sensatez, pelo reconhecimento de que o direito deve ser aplicado com humildade.
Com efeito, o próprio legislador, há mais de cinco (cinco) décadas, acompanhando a tradição do texto legal precedente, estabeleceu, com razoabilidade, que sua tarefa não se esgota em si mesma, fixando, por conseguinte, que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (art.4º. do Dec-lei 4.657/42,g.n.).
Dentro desse perfil, é importante frisar que a doutrina não é harmônica, certo que existem soluções técnicas capazes de negar a questão da lacuna, como Donatti, “Lacune della Leggi”, in Nuovo Digesto Italiano e o eminente Serpa Lopes, dentre outros.
De qualquer modo, não padece divergente o raciocínio de que o organismo legislativo, poder produtor da lei, não pode dispor sobre todo o complexo das relações sociais, focalizadas dentro do conjunto de seus vetores.
Há, exatamente aí, um campo firme para a afirmação de que a lacuna é, paradoxalmente, parte presente no universo jurídico, cabendo ao intérprete, ou ao aplicador do direito, a tarefa de reconhecê-la e bem praticá-la.
A esse propósito, o saudoso Professor e filósofo MIGUEL REALE, com maestria, leciona (as lições do mestre continuam entre nós, assim como seu ideal e espírito altivo) que: “A lei tem lacunas, tem claros, mas o Direito interpretado como ordenamento da vida, este não pode ter lacunas, porque deverá ser encontrada, sempre, uma solução para cada conflito de interesses. O trabalho de Zitelmann já aconselhava a procurar-se, fora da lei, meios e modos técnicos para se preencherem as lacunas verificadas”.
E arremata: “por mais que o legislador se esforce para a sua perfeição, há sempre um resto sem lei que o discipline”.
É exato, contudo, ressaltar-se que ao preencher uma lacuna da lei o juiz age – excepcionalmente – como legislador, por expressa autorização legal, posto que lhe seja vedada à escusa no ato de decidir, ainda que fundada na ausência de lei. Nesse sentido, é magistério de RONALDO POLETTI.
Aliás, o vigente Código de Processo Civil é o sustentáculo racional de tal assunção, na medida em que o art.126 declara que: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais: não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”.
É intuitivo, pois, reconhecer-se que ao recorrer, por falta de regramento específico, à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (método de auxílio ao intérprete, ainda que existente a norma legal), o juiz de direito pratica uma tênue faixa de legislatura, conquanto sem o atributo da generalidade, posto que seu ato (de preencher a lacuna, a fim de julgar a hipótese a si submetida) só tem vigência e aplicabilidade perante as partes voltadas à lide. Não possui a qualidade erga omnes, mas tem o poder legal de substituir a omissão da lei, nesses exatos limites.
Não é razoável, mesmo porque nosso direito positivo consagra expressamente a possibilidade do provimento das eventuais lacunas da lei, que o magistrado se contente com o vazio legal, conquanto não seja qualquer omissão que justifique o seu correlato preenchimento, especialmente porque não se pode vulnerar a segurança jurídica, marcada pelo princípio da legalidade, razão e raiz constitucional, no tom de que ninguém será obrigado a fazer ou a não fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art.5º, inc.II, da CF).
Cabe o preenchimento de lacunas no ordenamento jurídico, portanto, sobretudo diante de temas complexos e intricados, como são aqueles que envolvem os efeitos das relações humanas e amorosas entre pessoas do mesmo sexo, quer no quadrante do direito de família, nos contratos, ou na previdência social, pública ou privada (sem prejuízo do avanço em outros sítios jurídicos).
Vale uma pausa. Conquanto os romanos já lhe admitissem a existência, através do aforismo neque leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt ut omnes casus que quando inciderint, comprehendentur (nem as leis, nem os senatus-consultos podem ser escritos de tal sorte que todos os casos que acontecerem estejam neles compreendidos), a lacuna, segundo PAULO NADER, se caracteriza não só quando a lei é que completamente a omissa em relação ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa do assunto a critério do julgador.
Poder-se-ia dizer que o legislador deixa ao julgador a madureza das questões suscitadas judicialmente, delas recolhendo suas impressões, após a resultante da eventual repetição dos julgados.
Na quadra da lacuna, por assim dizer, a interpretação é fase subseqüente à integração.
É de rigor cravar-se que o preenchimento de uma lacuna tem a força de suprir a falta no ordenamento jurídico, verificando-se, contudo, sempre e sempre, a moderação e a cautela do aplicador, de modo a não alargar a sua margem, utilizando-se os caminhos da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, á luz do art.4º da LICC.
Por todos esses aspectos e fundamentos, é juridicamente adequado o suprimento da ausência de tratamento legal da possibilidade legítima de inscrição do companheiro homossexual, sendo certo que tal implica em conferir-se vida ao princípio fundamental da dignidade da pessoa (art. 1º, III, da CF), em como ao princípio da isonomia, ambos da Lei Fundamental e conta, além disso, com a analogia que caminha do precedente do Colendo STF (Petição 1984, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgamento de 10/02/2003) e do julgado do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (REsp 395904/RS, Relator o saudoso Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, julgamento de 13/12/2005), ambos favoráveis ao pagamento de pensão previdenciária em relações homoafetivas, condenando-se o INSS a tal empenho, tudo em pleno alinhamento com tais vigas mestras.
Nessa medida, em tom majoritário, são os precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, a saber: Ap. Cível 678.678-5/1, Rel. Des. URBANO RUIZ; Ap. Cível 663.082-5/7, Rel. Des. JOSÉ HABICE; Ap. Cível 446.031.5/2, Rel. Des. LUÍS CORTEZ e Ap. Cível 249.322-5/4, Rel. Des. COIMBRA SCHIMIDT).
Nesse instante, sublinhe-se que a forte densidade principiológica encontrada na Constituição Federal, assim sendo, não deve ser relegada pelo intérprete, na medida em que deve haver um verdadeiro diálogo de fontes , com a proeminência disposta a uma razoável interação entre os mais variados planos da existência legal, da validade e da concreta eficácia normativa.
Assim deve ser também porque a Lei Fundamental é muito mais que um documento legal de um dado momento histórico e de um determinado povo. É um documento que possui um dilatado significado ideológico, antropológico, político, cultural e de Justiça Social, dentro do qual é possível localizar tanto o que nós somos como sociedade, como o que nós queremos ser.
Por isso, ainda dentro dos valores inseridos nos princípios constitucionais, doutrina o Professor GOMES CANOTILHO que “o direito do Estado do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do Estado Constitucional Democrático e de Direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios” , o que deve nortear o intérprete, posto que os princípios “fazem parte do complexo ordenamental”, adverte o Professor JORGE MIRANDA .
A dignidade humana, princípio e vetor da Carta Magna, não se resume ao corpo material ou imaterial do homem, seu titular, posto que ela o transcende, na medida em que a memória do ser transpassa a vida no Planeta Terra. Espiritualiza-se a dignidade da pessoa humana, portanto, pelo peso moral e perpétuo do ser.
PAULO BONAVIDES[12], a esse propósito, escreve que nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição que o princípio da dignidade da pessoa humana.
Em face de toda essa contextura, mormente na quadra do direito previdenciário, é útil constituir-se uma noção dialética de entidade familiar, a qual sem negar e sem ingressar nas questões de família, é de suma importância ao direito previdenciário do servidor público em geral.
Humaniza-se, com base na força criadora dos referidos princípios constitucionais, a distribuição da pensão previdenciária do servidor público.
Igualmente, em questões da envergadura da destes autos o juiz deve apoiar-se no conjunto das circunstâncias, marcando-se o cunho social da demanda e nenhuma demonstração de malversação, ou abuso na pretensão.
Por outro lado, cabe refletir que o servidor público não é dado optar pela previdência pública. Não. É ele obrigado e a ela está vinculado ex vi legis. No entanto, ao falecer, em razão de sua opção sexual, todavia, tem sua memória e dignidade rebaixadas, posto que a parcela mensal de seu labor seja absorvida pelo instituto de previdência pública, sem gerar a seu companheiro o devido amparo por ocasião de seu falecimento. É paradoxal, sem prejuízo de avizinhar o enriquecimento desprovido de justa causa da Caixa Beneficente da Polícia Militar do Estado de São Paulo, em face do servidor que mantém vida homoafetiva, porquanto tal resistência implica em que se tenham, assim, contribuintes de segunda classe. Só lhes cabe contribuir. Arcar com o dever legal, sendo cerceados na justa percepção (dirigida aos seus dependentes) dos frutos destes por força de sua condição peculiar, não prevista de forma expressa no Direito positivo vigente. Há indignidade e regime jurídico discriminatório. Não pode e não deve subsistir.
Além disso, a hipótese levanta a adequação do ensinamento do Professor PLAUTO FARACO DE AZEVEDO[13], quando diz que, in verbis: “trata-se das exigências da justiça perceptíveis na sociedade e compatíveis com a dignidade humana, de tal sorte que ignorá-las para dar prevalência à lei ou leis em descompasso com o processo histórico-cultural, importa em negação da justiça e conseqüentemente frustração das expectativas sociais, impedindo a normal evolução do direito e a superação das contradições sociais da via pacífica e criativa da jurisprudência”.
Por último, após o ajuizamento da ação sobreveio a Lei Complementar Estadual nº 1012, de 05/07/2007, a qual dispôs expressamente, em relação aos servidores públicos ligados ao IPESP, que o “ex-companheiro ou ex-companheira somente terá direito à pensão se o servidor lhe presta pensão alimentícia na data do óbito”, “concorrendo em igualmente de condições com os demais dependentes”, podendo ser depende do servidor “o companheiro ou companheira, na constância da união homoafetiva” (cf. art. 150, “caput” e § único c/c art. 147, I, da Lei Complementar Estadual nº 1012/07), detalhe legal significativo, o qual ilumina a imagem de que o próprio Estado já reconhece a viabilidade aqui discutida, o que, contudo, não veio repetido na Lei Complementar Estadual nº 1014/07, em relação à CBPM.
Nessa esteira, a partir da vigência do aludido comando legal não mais caberá a discriminação de outrora.
Dentro dessa modelagem probante, é justa a procedência da ação, atendendo-se, em última análise, ao elevado fim humano e social para o qual foi constituída a CBPM.
Dispositivo
Em harmonia com o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação e, em conseqüência, declaro exclusivamente para fins de previdência pública a existência de união homossexual entreANTONIO MÓDULO SOBRINHO e GUILHERME MALLAS FILHO e, por conseguinte, determino que a CAIXA BENEFICENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO inclua Guilherme Mallas Filho na qualidade de beneficiário do policial militar reformado Antonio Módulo Sobrinho, inscrevendo-o, ficando concedida a tutela antecipara originalmente negada (fls.59), o que é admissível na ocasião da prolação da sentença, mercê dos fundamentos fixados após a ampla cognição, medida que é adequada consoante doutrinam os eminentes Professores NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY (Código de Processo Civil Comentado, 10ª ed., RT, notas 26 e 27, pág. 528). Oficie-se.
Arcará a vencida com as custas e verba honorária, a qual arbitro em 10% sobre o valor dado à causa (Súmula 14 do STJ).
Não é hipótese de reexame necessário.
P.R.I.
[1] Não se deve esquecer das ONGs e das comunidades virtuais, pela Internet, nos seus múltiplos orkut, onde pode se encontrar inúmeras discussões sérias acerca desse tema (não se desconhece o lixo às vezes ali presente).
[2] O vocábulo é novo e visa afastar o preconceito. Não tem conteúdo normativo, mas possui boa dose de sociabilidade, entrosando, em certa medida, com os dias que correm.
[3] Luiz Fernando Coelho, Aulas de Introdução ao Direito, pág. 135, registra que, embora a linguagem forense tenha consagrado que as expressões verdade de direito e verdade de fato equivalem às expressões verdade substancial e verdade formal, “o alcance dessas expressões indica que nem sempre o que ocorre na realidade dos fatos corresponde ao que acontece no mundo jurídico”.
[4] Luiz Fernando Coelho, idem, pág. 28.
[5] Vicente Rao, O Direito e a Vida dos Direitos, São Paulo, 1991, RT, 1º vol., pág.24, mostra que “sociedade e direito se pressupõem, não podendo existir aquela sem este, nem este sem aquela”.
[6] Vicente Rao, mais adiante, na pág. 74 da obra agora citada, mostra que as regras obrigatórias que cada povo adota formam o seu direito positivo.
[7] O caráter seletivo da norma jurídica é tópico no sentido de evitar a edição de normas com base na casuística. Sobre o tema Norberto Bobbio, Studi per uma Teoria Generale del Diritto, Torino, 1970, Ed., Giappichelli, pág. 12, pondera que a lei é um ato de vontade que leva em consideração uma série de ações (tradução nossa). O querido Miguel Reale, em seu clássico Lições Preliminares de Direito (que nada tinham de preliminares), São Paulo, Saraiva, 1982, pág. 55, fixa igualmente a importância da abstração.
[8] Tercio Sampaio Ferraz Jr, Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, Decisão, Dominação, São Paulo, 2003, Editora Atlas, pg. 81, propõe que se encare o direito como regras dadas pelo Estado (protetor e repressor) e como instrumento decisório e relativamente preciso “tendo em vista a tarefa prática de solução de possíveis conflitos que ocorram socialmente”.
[9] Convém meditar a gênese do vocábulo ‘progresso’, posto que tenho dúvida se as necessidades humanas que o mundo moderno impõe ao homem representam um verdadeiro ‘progresso’, um avanço e mais um ponto positivo à sua felicidade.
[10] Onde houver sociedade, haverá o Direito; onde há Direito, há sociedade, expressão atribuída a Gaio. A esse respeito, Ronaldo Poletti, Introdução ao Direito, São Paulo, 1991, Ed. Saraiva, pág. 39.
[11] Tércio Sampaio Ferraz Jr., na pág. 177 da obra citada, afirma que a concepção do ordenamento como sistema é criação do século XIX., muito embora a codificação de Justiniano já fosse um sistema, ponderando que a expressão “dinâmica” provém de Kelsen, em oposição ao sistema estático.
[12] Teoria Constitucional da Democracia Participativa, Malheiros Editores, 2.001, pág. 223
[13] Crítica à Dogmática e Hermenêutica Jurídica, Ed. Sergio Fabris, 4ª reimpressão, pág. 70.