Artigo publicado originalmente no site da revista Cult no dia 3 de fevereiro de 2020.
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Não é falta de recursos, problemas de instalação ou mudança de rotina.
A perturbação que mais causa dificuldade para a aceitação do Juiz de Garantias é conceitual. Que a rejeição se desse entre leigos, na opinião pública pouco ou mal informada pela mídia, seria até justificável. Mas que a concepção do juiz como garantia tenha incomodado parcelas da magistratura é, no mínimo, preocupante. Talvez se ele fosse chamado de Juiz dos Inquéritos Policiais, como se dá no Tribunal de Justiça de São Paulo há algumas décadas, a resistência fosse menor.
Mas o fato é que foi preciso inserir na lei dispositivos expressos de que o juiz é responsável pela “salvaguarda dos direitos individuais”, por “zelar pelos direitos do preso” e “assegurar o direito de acesso [do investigado] a todos os elementos informativos” para que a noção de garantidor se fizesse mais palpável, e assim, inusitadamente assustadora.
Para cumprir o mister de garantia, o juiz não pode ser um substituto do acusador. Não requer muita ciência. Se vai julgar, não pode fazer às vezes de promotor -nem na ausência nem na falha deste. O sistema acusatório, presente em todas as democracias modernas, substituiu o sistema inquisitivo (sim, de Inquisição, onde a mesma autoridade ocupava os lugares de acusador e juiz). Só o nome nos devia causar urticária, mas temos normalizado nossa inquisição cotidiana, caracterizando o ordenamento brasileiro como “misto”.
O sistema é misto porque ao lado da Constituição do Estado Democrático de Direito, convivemos com um Código de Processo Penal que replica um estatuto fascista (sim, da Itália de Mussolini). Já deveríamos ter substituído o Código de 1941 há muito tempo. Mas nossa tradição histórica de privilegiar as permanências sobre as rupturas tem levado a remendos periódicos na lei.
Para se ter uma ideia, até a reforma de 2003, o interrogatório era caracterizado como um ato privativo do juiz. Nem promotor nem advogado podiam se manifestar e a presença de advogado para um réu maior de 21 anos não era nem sequer obrigatória.
Em 1996, a lei já havia mudado para evitar que réus pudessem ser condenados, sem que tivessem sido citados pessoalmente ou constituído advogado, enfim, sem que soubessem sem margem de dúvida, acerca da acusação que estavam sofrendo.
Mais recentemente, em 2015, consolidou-se a ideia da audiência de custódia, para que o preso fosse trazido, sem demora, à presença do juiz, obrigação que fazia parte de nosso ordenamento, desde que a Convenção Americana foi ratificada pelo Congresso em 1992.
Seria o caso de olhar para trás e se indignar, como fez a atual presidenta da Associação dos Magistrados Brasileiros: “É dizer que erramos todos esses anos”?
Uma nova Constituição produz mudanças que, muitas vezes, não conseguimos compreender instantaneamente. Há todo um amadurecimento que vai permitindo, de forma gradual, que os conceitos sejam absorvidos. Sim, o sistema acusatório está na Constituição desde 1988, mas apesar disso os juízes vinham sendo gestores das provas, inclusive aquelas colhidas em audiência, até que uma mudança indicasse que deviam deixar o “cross examination” para as partes e apenas complementá-lo, se necessário.
Isto se deu só em 2008 e também ali houve uma enorme resistência -como em várias outras mudanças combatidas, sem as quais, necessário dizer, o processo penal teria permanecido uma réplica do fascismo.
Com o Juiz das Garantias não é diferente. A mudança é necessária e já vem tarde. E diversamente do que se apregoa, o juiz sai valorizado da nova lei.
Com a distinção das fases, e isto é seguramente o mais importante do sistema, apenas as provas produzidas sob a fiscalização direta do juiz é que servem de elementos para a condenação. Valorizam-se também a participação de promotor e defensor, que têm a incumbência conjunta de construir os elementos para que o juiz decida, sob o crivo do contraditório.
A ideia de que devemos relegar o processo aos elementos que vieram do inquérito policial, em que indiciados e testemunhas são ouvidas na delegacia, sem nenhum dos três operadores do direito, é totalmente destituída de sentido.
O processo é judicial -só o inquérito é policial.
E mesmo assim, se houver a necessidade de medidas constritivas sobre o indiciado, como prisão provisória, quebra de sigilo bancário, sequestro de bens ou interceptação telefônica, todas estas passam pelo crivo judicial. É este, em resumo, o papel do Juiz das Garantias: garantir que o indiciado não seja apenas um objeto da investigação, mas um sujeito de direitos.
Para decidir sobre interceptação telefônica ou quebra de sigilo bancário, por exemplo, o Juiz das Garantias deve ter conhecimento dos elementos da investigação. Vai ser preciso de um lado conferir se os indícios justificam essas medidas; de outro, se e quando devem cessar.
É evidente que o mergulho intenso no conhecimento dos fatos e na formulação das decisões que envolvem os procedimentos investigatórios, obrigam o juiz a formar algumas convicções probatórias, antes mesmo que a defesa tenha condições de rebatê-las. Cabe ao Juiz das Garantias controlar a legalidade das investigações e fazer o juízo de admissibilidade da instauração do processo. É uma tarefa relevante e necessária, que muitas vezes é relegada a despachos de expediente.
Depois que o processo se instaura, não faz sentido que o juiz que já decidiu sobre a validade das medidas, e firmou convicção sobre fatos, antes que pudesse ouvir a defesa, seja quem comande a instrução e, enfim, sentencie o processo.
Não há aí qualquer depreciação do juiz, mas o reverso.
O propósito é tirar dos ombros do magistrado uma decisão que ele mesmo pode ter ajudado a formar durante a investigação. Quanto menos condicionantes o juiz tem para tomar sua decisão, melhor para ele, que pode exercitar sua independência sem ter de justificar decisões tomadas anteriormente, na formação da prova.
Essa regra já estava prevista no projeto do novo Código de Processo Penal, como, aliás, vem ocorrendo em várias mudanças recentes na América Latina. O assunto é discutido há pelo menos vinte anos -bem mais tempo, diga-se, que outras tantas regras aprovadas no Pacote Anticrime, e em relação às quais, não tem havido resistência alguma da corporação.
Em matéria de impacto orçamentário, por exemplo, nada se iguala ao volume de presos que o sistema carcerário vai incorporar com o aumento do limite de penas, de penas de alguns crimes e, sobretudo, dos prazos de progressão criminal, aprovados no Pacote. Um impacto fiscal vigoroso, aliás, que ninguém parece estar se incomodando, nem mesmo os governos estaduais sobre os quais estas despesas cairão como bombas-relógio, quando a população carcerária ultrapassar o milhão.
Quando se deu a aprovação da Lei Antidrogas de 2006, houve também uma combinação entre situações ambíguas, severas e liberais: a pena mínima do crime de tráfico de drogas saltou de 3 anos para 5 anos de reclusão; mas um dispositivo permitia distinguir o microtraficante e apená-lo de forma mais branda. A ideia era, sobretudo, distinguir grandes e pequenos traficantes.
O resultado, no entanto, foi desastroso.
A polícia não foi equipada para investigar a macrocriminalidade -a maior parte das prisões de drogas no país é feitas nas ruas, pelos policiais militares no patrulhamento de rotina. E os juízes resistiram (como agora, embora menos organizadamente) a aplicar os redutores e permitirem o cumprimento de penas fora do sistema carcerário.
Na pesquisa que empreendi com sentenças de 2013 a 2015 em oito Estados (Sentenciando Tráfico: o papel do juiz no grande encarceramento. Tirant, 2019), concluí que 89% das prisões haviam sido feitas sem investigação (só 3% delas, por exemplo, foi resultado de interceptação telefônica); e o redutor do tráfico (para os primários, sem vínculos com organizações criminosas) vinha sendo aplicado, na proporção máxima, em pouco mais de 20% dos casos. No Estado de São Paulo, por exemplo, 90% das penas foram fixadas em regime fechado, a despeito serem permitidos os regimes mais brandos. Isso tudo sobre volumes de drogas pouco significativos e réus primários, em sua grande maioria.
O resultado: nenhum crime representa tanto para o encarceramento quanto o tráfico de drogas, que beira 30% dos reclusos.
Uma resistência à consagração dos direitos, aliada à uma contundência nas punições certamente fará (mais) uma devastação no sistema penitenciário. Lembremos que em 1990, tínhamos 90 mil presos, quando veio a Lei dos Crimes Hediondos, com motivações análogas a esta “Anticrime”. De lá para cá, tivemos uma explosão carcerária (quase decuplicamos a população atrás das grades) e a partir dessa, a criação das facções criminosas que o ministro Moro tanto diz querer combater, mas apenas as alimenta com mais mão de obra.
A ideia de juiz como garantia pode não casar com o perfil combatente do ministro enquanto magistrado, até porque foi tido como exemplo das perversões, reveladas pela Vaza-Jato. Mas estranha tamanho engajamento por parte das cúpulas das associações de magistrados, aparentemente sem consulta às bases.
Alguma forma de adequação da repartição das competências será, de fato, necessária. Cargos, departamentos, rodízios, etc. Mas esta será feita a partir das próprias experiências e estruturada pelo Conselho Nacional de Justiça, à vista das preocupações dos magistrados. A lei fez bem, aliás, em não tecer minúcias da forma de implantação, embora a vacatio legis tenha sido mesmo irrisória.
Mas o pleito das associações é muito maior do que a simples prorrogação por um semestre do início de sua vigência, e a munição bem mais perigosa do que parece à primeira vista. Se a tese das associações prevalecer, quem sai fortemente esvaziado é o Poder Legislativo.
Se todas as normas que produzem reflexos, ainda que indiretos, no cotidiano forense, só puderem ser propostas pelos próprios juízes, nem mesmo os códigos escaparão desta reserva de mercado. Sem o aval dos tribunais, os processos de uma maneira geral continuarão arrastados.
Criar leis que permitam novas formas de solução de conflito, investir em sistema de conciliações, reduzir graus de litigância: só se houver proposta que parta de quem tem o controle de mudança das chamadas “normas de organização judiciária” -porque, de uma maneira ou outra, todas as medidas legais acabam por impactar, a curto ou médio prazo, a estrutura dos tribunais.
Enfim, juízes que resistem a ser garantidores de direito querem evitar que parlamentares possam legislar.
Alguma coisa está fora da ordem.
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MARCELO SEMER é juiz de Direito e escritor. Mestre em Direito Penal pela USP, doutor em Criminologia pela USP, é também membro e ex-presidente da Associação Juízes para a Democracia.
