Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária do Rio Grande do Sul
2ª Vara Federal de Passo Fundo
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 5005808-13.2019.4.04.7104/RS
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉU: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RÉU: MUNICÍPIO DE PASSO FUNDO/RS
DESPACHO/DECISÃO
Da tutela antecipada antecedente.
O Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública contra o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Passo Fundo, objetivando tutela antecipada em caráter antecedente no seguinte sentido:
Diante do exposto, o Ministério Público Federal, a título de tutela antecipada em caráter antecedente, requer a este Juízo Federal que, por meio de medida LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE:
1) seja recebida a inicial;
2) determine ao Estado do Rio Grande do Sul que, no prazo máximo de dez dias, inicie o transporte escolar dos alunos da comunidade Goj Jur até a Escola Estadual Manoel Inácio, em Mato Castelhano, e desta até a comunidade, de acordo com os horários do educandário;
3) determine ao Município de Passo Fundo que atue, com o fim de execução do transporte escolar aos aluno, em colaboração com o Estado do Rio Grande do Sul, inclusive e a depender dos convênios existentes com o ERGS, execute diretamente o transporte escolar pretendido;
4) caso não acolhido o pedido precedente, determine aos réus que, no prazo máximo de dez dias, iniciem a prestação das atividades educacionais na forma do art. 210, §2º, da CF/88, em local adequado, por exemplo, em unidade escolar desativada ou em desuso neste município;
fixe multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento dos comandos postulados, valor a ser revertido em favor da comunidade, especificamente para possibilitar o acesso à educação a todas as crianças que ali habitam;
Referiu que a comunidade indígena Goj Jur constitui-se a partir da agregação de diversos indígenas oriundos de outras comunidades, aparentemente movidos por disputas indígenas internas no âmbito de suas comunidades de origem ou simples expulsão por parte de lideranças indígenas; atualmente estão acampados na área ao lado da rodoviária. Mencionou que, desde 07/06/2018, vem tentando junto a 7ª Coordenadoria Regional de Educação providências necessárias à prestação de serviços educacionais aos alunos deste acampamento. Disse que foram aventadas três possibilidades de negociação pelas partes envolvidas: (a) que o processo educacional ocorresse na própria comunidade; (b) em face da urgência, que o processo educacional ocorresse em escola regular; (c) que o processo pedagógico ocorresse em escola indígena, em município diverso. Deliberou-se que a primeira alternativa não seria sustentável, tendo em vista o atendimento dos requisitos mínimos de
segurança. A segunda tentativa, em que pese o município tenha disponibilizado vagas para crianças indígenas na Escola Municipal de Educação Infantil Padre Zezinho e o Estado do RS tenha disponibilizado vagas para alunos do ensino fundamental na Escola Estadual Eulina Braga, também não restou viabilizada, tendo em vista a dificuldade de adaptação dos alunos indígenas. No que tange a terceira alternativa, o Estado do RS matriculou os alunos indígenas na escola indígena existente no Município de Mato Castelhano, distante 22Km de Passo Fundo. A partir disso, foi realizada reunião com os réus para resolver a questão do transporte dos indígenas, questão que ainda não foi resolvida, ressaltando que o ano letivo iniciou em 04 de agosto de 2019. Aduziu que cabe aos Estados e Municípios prestar educação infantil, fundamental é média. Expôs sobre a violação ao direito fundamental à educação.
Decido
A análise do pedido de antecipação de tutela sem a oitiva da parte contrária se faz necessária considerando que já iniciou as aulas do 2º semestre do ano letivo e a demora na analise poderia levar ao perecimento do próprio direito pleiteado ou perda do resultado útil do processo.
A tutela antecipada requerida em caráter antecedente encontra-se prevista no artigo 303 do Código de Processo Civil de 2015, nos seguintes termos:
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Desse modo, nos termos do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, o juiz concederá tutela de urgência quando [i] “houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito” –ou seja, aparência suficiente do direito - e [ii] “o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” – isto é, presença de comprovada situação de urgência no caso concreto.
Examino, sob este enfoque, a presença concreta de tais requisitos no que se refere aos requerimentos feito pela parte autora nos autos.
Segundo consta na petição inicial e nos documentos acostados aos autos, especialmente o Inquérito Civil nº 1.29.004.000314/2018-36, pelo menos desde junho de 2018, o Ministério Público Federal está tentando junto ao Estado do RS, representado pela 7ª Coordenadoria Regional de Educação, e ao Município de Passo Fundo, providências necessárias à prestação de serviços educacionais às crianças e adolescentes da comunidade indígena Goj Jur, atualmente acampada na área ao lado da rodoviária desta cidade.
Durante os trabalhos, foram aventadas três possibilidades de negociação: (a) que o processo educacional ocorresse na própria comunidade, com estrutura precária construída pelos próprios indígenas para servir de sala de aula; (b) que o processo educacional ocorresse em escola regular, disponibilizando-se educação bilíngue e transporte até as escolas; (c) que o processo pedagógico ocorresse em escola indígena, embora em município diverso, responsabilizando-se os réus pelo transporte escolar.
A primeira, desejada pela comunidade indígena, foi considerada inviável tanto pelo MPF quanto pelo Estado do RS, tendo em vista a ausência de requisitos mínimos de segurança.
Houve tentativa de realização da segunda possibilidade, sendo que o Município disponibilizou vagas para as crianças indígenas na Escola Municipal de Educação Infantil Padre Zezinho, sem realizar o transporte; já o Estado do RS informou a matrícula dos alunos do ensino fundamental na Escola Estadual Eulina Braga. No entanto, o cacique da comunidade informou que os alunos estariam com sérias dificuldades de adaptação, especialmente porque o Estado não ofereceu o estudo bilíngue e porque havia alunos indígenas que se comunicavam somente na língua materna.
Quanto à terceira, o Estado do RS informou a matrícula na escola indígena existente no Município do Mato Castelhano, distante 22Km de Passo Fundo, a qual teria condições de acolher os indígenas.
No entanto, nem o Estado do RS nem o Município de Passo Fundo se dispuseram a disponibilizar o transporte até a escola indígena de Mato Castelhano, sendo que as crianças e adolescentes indígenas da comunidade Goj Jur estão sem acesso à educação.
Neste contexto o MPF ingressou com a ação para obrigar o Estado Rio Grande do Sul e Município de Passo Fundo garantirem o transporte necessário para o acesso a educação diferenciada das crianças e adolescentes indígenas da comunidade Goj Jur.
Logo, avaliando a probabilidade do direito pleiteado, a resposta jurisdicional suscita responder alguns questionamentos: a) as crianças e adolescentes indígenas da comunidade Goj Jur tem direito a prestação estatal de fornecer uma educação diferenciada? b) o objeto deduzido em juízo viola algum dos vetores da liberdade, igualdade ou fraternidade ou algum princípio fundamental do Estado Democrático de Direito? c) há a obrigação dos entes federativos a realização de transporte das crianças e adolescentes? Vejamos atentamente.
A educação pública indígena envolve um conjunto de prestações estatais que atendem a necessidade concreta do desenvolvimento da personalidade das crianças e adolescentes indígenas conforme as particularidades da etnia que integram, da formação da identidade cultural própria dos povo indígenas como grupo pertencente a categoria sociológica e historicamente diferenciado, possibilita a construção, manutenção e reprodução da higidez da organização social e cultural dos indígenas, atendendo aos seus costumes, línguas, crenças e tradições.
A oferta da educação diferenciada além de atender as particularidades acima evita a cessação da reprodução cultural indígena e o que a Corte Interamericana de Direitos Humanos chamou de "produção de vácuo cultural" (produced a cultural vacuum), assim como tem o potencial de evitar que as crianças estejam expostas a situações de alguma forma de preconceito, clivagens operativas, bullying ou suscetibilidade a diferenciações negativas comumente ocorrentes no âmbito escolar de nosso país, ou como relatado na manifestação de caciques da Comunidade Indígena (Ata nº1/2019 de 21/06/2019 entregue ao MPF e anexado no E1-PROCADM3) "para não sofrerem com discriminação e perda da cultura".
No informe do Relator Especial da ONU, o Dr. Rodolfo Stavenhaguen referiu que educação diferenciada dos povos indígenas se configura como um direito humano indispensável, in verbis:
A educação é instrumento indispensável para que a humanidade possa progredir até os ideais de paz, liberdade e justiça social, que está a serviço de um desenvolvimento humano mais harmonioso, mais genuíno para fazer a redução da pobreza, das incompreensões, das opressões, e das guerras. O direito a educação se revela chave para milhões de indígenas em todo mundo, não somente como meio para sair da exclusão e discriminação que vem sofrendo historicamente, sino também paro o disfrute, manutenção e respeito de suas culturas, idiomas, tradições e conhecimentos. (Stavenhaguen, Rodolfo. Los pueblos indígenas y sus derechos. http://www.cinu.org.mx/prensa/especiales/2008/indigenas /libro%20Satavenhaguen%20UNESCO.PDF. Tradução Própria).
A historiadora e jurista Dra. Thaís Janaina Wenczenovicz aponta que a educação indígena se constituí como política de afirmação as comunidades nativas e aos povos tradicionais e se justifica essencialmente como reparação histórica, acrescido ao incentivo à diversidade ou, ainda, a promoção de justiça social e da equidade educacional. Refere a eminente professora que o direito a educação escolar indígena se caracterizada pela afirmação das identidades étnicas, pela recuperação das memórias históricas, pelo reconhecimento das matrizes linguísticas e conhecimentos dos povos indígenas e pela revitalizada associação entre escola/sociedade/identidade, em conformidade aos projetos societários definidos autonomamente por cada povo indígena e revela historicamente a democratização das relações sociais no país. (Wenczenovicz, Janaina Wenczenovicz. Artigo: Direitos fundamentais, educação indígena e identidade emancipatória: reflexões acerca de ações afirmativas no Brasil).
Mas antes de adentrar no âmbito normativo é preciso observar em que estandarte descritivo e prescritivo na contemporaneidade o direito a educação diferenciada dos indígenas e suas prestações logicamente decorrentes, como a do trasporte escolar para Escola Indígena de Mato Castelhano, estão relacionados a vetores da liberdade, da igualdade e da fraternidade nos Estado Democráticos de Direito.
Primeiro é importante observar que sob os aspectos fáticos-históricos a desigualdade baseada nas raças, etnias e origem foram uma constante na cosmovisão dos ideais de inautencidade cultural, sobretudo diante das ideologias eurocentristas e de branqueamento que em certos momentos históricos foram inventadas e se apresentaram falaciosamente como superiores e culturalmente mais desenvolvidas que os negros, índios, ciganos, árabes, judeus, etc. que impulsionaram uma série de acontecimentos segregatórios e de imposição cultural, como os processos sistêmicos de escravização, colonização, encomiendas, cristianização, holocausto e aparthaid. Ocorre que tais fenômenos reproduzem no tempo, mesmo depois da cessação institucionalizada, uma continuidade cultural de segregação disfarçada, exigindo dos países e da sociedade internacional esforços para o reconhecimento e valorização cultural da diferença, distribuição equitativa de bens e serviço e promoção de uma paridade participativa dos grupos minoritários que ficam em desvantagem em razão da subrepresentação no modelo de democracia representativa.
Contudo, a democracia em sentido forte, como essência da nossa organização jurídica e política, se mostra como um ponto de partida com a necessidade de aprofundamento e graus de satisfação das necessidades cotidianas, na efetivação de direitos fundamentais e perspectivas de convívio e tolerância. Percebe-se uma situação complexa na relação entre democracia, república e estado de direito, onde o poder majoritário e contramajoritário podem se opor circunstancialmente, mas num âmbito mais aprofundado de democracia constitucional permite que tais âmbitos estejam em relação de equilíbrio conformativo e complementaridade recíproca como garantia de um projeto constitucional com esquema coexistencial. Desse modo, é possível perceber que a Democracia que rege todas as obrigações jurídicas do Estado e dos cidadãos tem um conceito aberto com vários matizes. Trata-se categoria dinâmica, flexível, aberta, garantidora, libertadora e operativa, sempre em construção e reconstrução. (BERCHOLC, Jorge O. Temas De Teoria Del Estado. 2ªed. Ciudad Autônoma de Buenos Aires: La Ley, 2014, 45-47).
De todo modo, a democracia é oriunda de ideais de liberdade, igualdade e fraternidade dos povos, cujo caminho segue em progressiva construção, com avanços e recuos e também de reconstrução que, na evolução do tempo quanto maior ou mais extensa seja a participação democrática, maiores serão as exigências e maiores serão o número de novas demandas. Nessa linha, surgem novos direitos, novas garantias e necessidade de positivação desses direitos e garantias no elenco constitucional. Diante disso concluí Bobbio que: “Para um regime democrático, o estar em transformação é seu estado natural: a democracia é dinâmica, o despotismo é estático e sempre igual a si mesmo.”(BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. São Paulo/Rio de Janeiro: Paz & Terra, 2015, 13ª ed., p. 23.).
Neste contexto, a verificação de compatibilidade do direito a educação diferenciada dos indígenas e suas prestações logicamente decorrentes exige entender que os povos indígenas tem um direito coletivo e individual de organização social e manutenção cultural intimamente relacionado a autonomia de pensamento e a não-integração ou não-assimilação à sociedade majoritária, cujo necessário reconhecimento pela Democracia Constitucional incluí a avaliação positiva da diferença de povos indígenas e étnicos que constrói um princípio geral de proteção de identidade e proibição de avaliação negativa que informa o princípio da não-discriminação.
Nesta linha, uma educação diferenciada para crianças e adolescentes indígenas envolve o direitos à consagração da esfera de autonomia de cada criança e adolescente indígenas em seu enfoque individual e dos grupos humanos (comunidades indígenas) em seu enfoque coletivo, de modo que por um lado o preceito da proibição de excesso é um dos postulados aglutinadores da garantia desses direitos, pois consagra um feixe de competências negativas que envolvem o direito à não intervenção ou impedimento de ações ou de certas faculdades jurídicas, o direito à afetação não arbitrária ou à eliminação de bens legais e posições legais permitidas, que garantam a proteção da vida e da dignidade que proíbem a interferência em posições legais invioláveis de liberdade que incluam, entre outras coisas, a integridade física, julgamentos justos, liberdades de locomoção, expressão e informação adequada e em linguagem compatível com a cultura, crenças e tradições (sem impedimento ou discriminação), de pensamento, de consciência ou ideológica, de crença, profissional, de iniciativa privada, de expressão coletiva, política, sexual, filosofia de vida e autonomia. De outro lado, o preceito da proibição da proteção insuficiente confere competências positivas destinadas a assegurar e promover a dignidade humana, mediante prestações estatais e valorização positiva das diferenças culturais, com enfoque em uma igualdade libertadora e direitos diferenciais de um projeto de desenvolvimento plural e emancipador.
Desse modo, quanto ao aspecto deontológico, é observável, que de um lado os direitos fundamentais negativos com suas posições jurídicas permissivas (Erlaubnisnorm), de proteção a bens jurídicos (Schutzgut) e de não intervenção (Eigriff) ou impedimento (Hinderung) ou prejuízo (Beeinträchtigung) e eliminação (Beseitigung) a estas posições tem os conteúdos deontológicos de dar, não fazer ou fazer próprios de normas que criam direitos subjetivos. De outro lado, os direitos sociais e culturais obrigam segundo um mandamento de promoção e ação (Handlungsstufe) que detém o conteúdo deontológico de dar, fazer e algumas vezes, inclusive, de não fazer que permitem a exigibilidade de tais direitos.(ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. 1997. p. 222ss y 294. Também BOROWSK, Martin. Grundrechte als Prinzipien. P. 146-151.)
Nessa linha, a garantia, concretização e promoção dos direitos negativos que exigem abstenção e limitação do Estado se analisam sobre o enfoque do postulado da proibição do excesso (ÜbermaBverbot).(BOROWSK, Martin. 1998, p.115, in apud: LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais sociais. p 76.) Já os direitos sociais e culturais a garantia de proteção/promoção se realiza por meio do enfoque da proibição da proteção insuficiente ou da no suficiência (untermaBverbot).(SILVA, Virgilio Afonso. Op. Cit. p.28 BOROWSK, Martin. Óp. cit. 120 e 151.)
Em seguida realizando a análise contextual das áreas de liberdade e autonomia evidenciam as dimensões de importância das necessidades existenciais de uma vida em sociedade, onde os indivíduos são reciprocamente afetados em seus relacionamentos e, por isso, se por um lado, sob a afetação do medo os sujeitos querem dominação, padronização, disciplina e docilização, de outro por meio da afetação da esperança que os sujeitos querem liberdades, multiplicidades, satisfação de necessidades concretas para dar sentido à vida. Nessa linha, considerando a natureza múltipla e diversificada das sociedades contemporâneas, a liberdade, seja por exemplo de pensamento, consciência, religião, expressão, reunião, associação, tradição cultural, organização social própria, comunicação na linguá particular, orientação sexual e política, consagra a pluralidade, protege existência individual e social, a identidade de indivíduos, grupos, coletividades e minorias contra práticas de assimilação e dão base ética e legal à cultura sem sujeição externa. Nesta linha que se encontra a posição garantista de direitos que destaca a relação de liberdade com o direito à cultura e organização social como é a da manutenção cultural indígena, na forma que segue:
La libertad de consciencia, es un derecho cultural típico, de hecho el primer y fundamental derecho a la tutela de la propia identidad y diferencia cultural. Lo mismo dígase de la libertad religiosa, de la libertad de expresión y de otras libertades fundamentales, las que vienen a tutelar las diversas identidades, no conformes, no homologables de cada persona. (FERRAJOLI. LUIGI. Pincipia iuris. Teoria Del Diritto y della democracia. Roma-Bari Laterza. 2007. Vol.2.p.59. La differenza sessuale e le garanzie dell ‘eguaglianza.1993. p.49-53.)
Assim, se observa que o direito a educação indígena diferenciada, assim como os meios necessários a seu acesso, que no presente caso é o transporte escolar para a Escola Indígena de Mato Castelhano, envolve além da garantia da existência com sentido e expressão da liberdade social e cultural, a relação complementar com a igualdade, a diferença cultural e a justiça social.
Em uma perspectiva tradicional é interessante referir as observações de Canotilho no sentido de que à concretização do princípio da igualdade pode se realizar em três planos: a) Proibição do arbítrio (genérico) que impede diferenciações que não se baseiem num fundamento sério; num sentido legítimo e sem um fundamento razoável; b) Proibição da discriminação (concreto) que indica que ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica ou condição social; c) Obrigação de diferenciação (discriminação positiva) que visa contrabalancear uma desigualdade de fato para igualar direitos conforme as características concretas de cada indivíduos ou grupos para garantir uma igualdade substancial. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituição. 5° ed. Coimbra: Livraria Almedina. 2002. p. 407 e 424 a 430).
Ademais, a análise da pluralidade reconhecida pelas Constituições Democráticas e Tratados Internacionais De Direitos Humanos exige que o vetor da igualdade reconheça o postulado ou preceito da proibição de proteção suficiente que garanta condições materiais à vida digna, onde a proteção da igualdade libertadora e dos direitos diferenciais se entrelaçam e modelem um projeto de pluralismo jurídico emancipatório que possa relacionar a justiça social, igualdade e diferença.
Dessa forma, é importante notar que não existe uma dicotomia entre igualdade e diferença, já que o valor oposto da igualdade é a desigualdade. As diferenças, sejam naturais ou culturais, diferenciam e individualizam pessoas e definem sua identidade específica e, portanto, são valorizadas e protegidas por direitos fundamentais. As desigualdades, por sua vez, sejam econômicas ou sociais, são disparidades entre sujeitos produzidos pelo contraste de direitos econômicos, assim comoposições de poder e de sujeição e são removidas, reduzidas ou compensadas por níveis de igualdade substancial garantidos pela satisfação de direitos sociais.(FERRAJOLI. Derechos y Garantías. La ley Del más débil. Editorial Trotta. 2010, p. 82-83.)
Nessa linha, o postulado de proteção suficiente requer um enfoque não apenas na justiça liberal, mas também na complementação da justiça social e sua relação com a igualdade. Numa visão bidimensional de redistribuição e reconhecimento defendida por Nancy Fraser, a justiça social envolve por um lado a inclusão social e por outro a não integração ou não assimilação a sociedade majoritária, uma vez que remete a direitos de distribuição de recursos e garantias sociais necessários a amenização dos efeitos do sistema de socialização econômica negativa e direitos de reconhecimento que envolvem a valoração positiva da diferença de pessoas, grupos e etnias que monta um principio geral de proteção identitária e proibição da valoração negativa que informa o principio de não discriminação.(FRASER. Nancy. Redistribuição, Reconhecimento e Participação: Por uma concepção integrada de justiça. In: IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia; SARMENTO, Daniel. (coord.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro Lúmen Júris, 2010, p. 167-172. Também LIPPEL, Alexandre Gonçalves. O conceito de terras indígenas na Constituição Federal de 1988: critica à decisão do Supremo Tribunal Federal no caso Raposa Serra do Sol. 1. Ed. Curitiba: Editora CRV, 2014. p.61-63.)
É importante ressaltar, que esse dever jurídico de reconhecimento referido por Fraser não dispensa as reivindicações de justiça econômica, ao contrário, assevera que a garantia de um regime de igual respeito e consideração a diferença cultural, a paridade participativa e perspectivas plurais exigem certas condições objetivas, bem como de que certas condições subjetivas sejam satisfeitas:
As condições objetivas são aquelas que excluem níveis de dependência econômica e
desigualdade que impeçam a igualdade de participação, isto é, que excluem arranjos sociais que institucionalizam a privação, as grandes disparidades de renda, riqueza, e tempo de lazer, impedindo a possibilidade de algumas pessoas de interagirem com outras como iguais. A condição subjetiva para a igualdade de participação requer que os padrões institucionalizados de valores culturais expressem igual respeito por todos os participantes e garanta a oportunidade igual para que cada qual alcance a estima social.( FRASER, Nancy. A teoria da justiça na contemporaneidade, in Revista Redescrições – Revista on line do GT de Pragmatismo e Filosofia Norte-americana Ano 2, Número 2, 2010).
Desse modo, a educação diferenciada para indígenas, assim como as necessárias prestações estatais de transporte para levar as crianças e adolescentes a escola indígena de Mato Castelhano, além de concretizar o reconhecimento a identidade cultural, organização social conforme costume, crenças, tradições e língua própria, também permitem o desenvolvimento da personalidade, formação técnica e humanizadora necessária para manutenção de uma vida digna, atendendo tanto os vetores da liberdade, como da igualdade, já que esta, como ensina Bobbio (in Igualdade e liberdade. 1997. p.13) pressupõe um valor relacional da pessoa humana como ser genérico pertencente a uma dada categoria e direito em progressiva construção, cujo sentido tem conotação histórica, social e valorativa, cujos
amplos enfoques se manifestam na igualdade jurídica (isonomia), igualdade política (isegoria), igualdade no acesso ao exercício de funções (isotimia), igual respeito e consideração, igualdade de condições e oportunidades, igualdade de posição, igualdade econômica ou material e inclusive igualdade ao reconhecimento da diferença, cuja categoria é relacionada também a fraternidade que mantém a relação de igualdade e diferença existencial num estagio de convivência pacifica, justa e solidária entre diferentes pessoas, grupos e povos dentro de certos campos espaciais e temporais e no resguardo de direitos coletivos e culturais
dos povos, poli-étnicos e das minorias.
Neste contexto, o direito a educação diferenciada dos indígenas e suas prestações logicamente decorrentes em uma relação de meio fim, como a do trasporte escolar que se constituí meio necessário para o acesso daquela prestação final, convergem com os vetores da liberdade, da igualdade e da fraternidade consagrados em nosso Estado Democrático de Direito.
Explicado isso, é preciso verificar no âmbito jurídico como vem sendo desenvolvidos os aspectos normativos que constituem as obrigações estatais referente a educação indígena diferenciada e a obrigação da prestação do transporte escolar como meio para atingir aquele fim, analisando sua estrutura, justificação e abrangência.
O âmbito normativo que rege o direito subjetivo a educação pública diferenciada das comunidades indígenas e seus meios necessário para atingimento deste fim (no caso, o transporte escolar) envolve a Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos Humanos, leis nacionais dos entes da federação e legislação administrativa regulamentar.
Todo esse bloco concatenado de proteção está relacionada a cinco vetores normativos do direito nacional, internacional e comparado, conforme o jurista internacional Benedict Kingsbury: 1. Reivindicação de direitos humanos e não discriminação, 2 reivindicação de direitos de minorias; 3 reivindicação baseada em autodeterminação; 4. reivindicações baseadas na soberania histórica; 5; Reivindicação como povos indígenas baseadas em tratados ou outros acordos entre povos indígenas e Estados. (Kingsbury, Benedict. Cinco estruturas conceituais concorrentes de reivindicações de povos indígenas em direito internacional e no direito comparado. NYU Journal of International Law and Politics, 34, 2001.p 189.)
Importante ressaltar que diante da pluralidade de normas é tarefa do jurista de coordenar estas fontes, considerando o que elas dizem e aplicando o que Erik Jayme chama de “diálogo das fontes”, através do qual as normas dialogam entre si, a fim de obter a efetividade de sistemas autônomos de proteção, aponta um procedimento hermenêutico que caminha em uma nova direção, deixando de lado a exclusão para dar lugar à coexistência, deixando de lado a intransigência a fim de aceitar o diálogo.(MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Rumo às novas relações entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da exclusão à coexistência, da intransigência ao diálogo das fontes. 2008. p. 24 e 148).
Começando pela Constituição Federal de 1988 verifico que esta traz a educação como um direito social e fundamental da pessoa humana e, como tal, torna-se exigível a sua ampla e irrestrita efetividade, já que assegura direito público subjetivo ao ensino obrigatório, assegura as comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem, garante o exercício dos direitos culturais e protege as manifestações culturais indígenas, além do que reconhece os índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;
[...]
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;
§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais.
[...]
§ 2º O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.
Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.
§ 1º A União organizará o sistema federal de ensino e o dos Territórios, financiará as
instituições de ensino públicas federais e exercerá, em matéria educacional, função
redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;
§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação
infantil.
§ 3º Os Estados e o Distrito Federal atuarão prioritariamente no ensino fundamental e
médio.
§ 4º Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório.
§ 5º A educação básica pública atenderá prioritariamente ao ensino regular.
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais.
§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Além disso, no âmbito dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos a Convenção 169 da OIT inaugurou uma nova fase na consideração dos direitos dos povos indígenas, superando a visão estruturada sobre as ideias de tutela e o caráter provisório do status dos povos diferenciados, previsto na Convenção 107 da OIT anterior. Houve também a superação das ideias de que os povos indígenas seriam um obstáculo ao desenvolvimento econômico e social.
Antes da Convenção 169 da OIT, prevaleceu uma visão enfocada, no lado culturalista etnocêntrico, que manifestou certo grau de posição de hierarquia inferior da cultura indígena em relação às culturas nacionais majoritárias ou dominantes, de modo que as práticas de integração e homogeneização cultural e as políticas resultantes da assimilação foram consideradas vantajosas para os indígenas e, por outro, uma abordagem estruturalista que considerou a questão indígena do ponto de vista econômico e não cultural, a fim de autorizar a integração de acordo com os fundamentos do progresso econômico e do desenvolvimento nacional. (IKAWA. Daniela. Direitos dos povos indígenas. Igualdade diferença e direitos humanos. 2010. p.518). No entanto, a Convenção 107 da OIT, de 1957,
que dispõe sobre a proteção dos direitos trabalhistas dos povos indígenas e seus costumes, ainda pressupunha a inferioridade e a condição dos estágios menos avançados dos povos indígenas, atribuindo ao Estado políticas sistemáticas de tutela e integração. progressiva para a vida das sociedades dos respectivos países.
Assim, o sistema normativo anterior à Convenção 169 da OIT, seja na legislação nacional, seja na Convenção 107 da OIT, manifesta características assimilacionistas ou integracionistas cuja reivindicação imediata é silenciar e disciplinar e onde a pretensão mediata seria trazer diferentes povos e grupos abandonando sua essência cultural.
Em um contexto de pressão dos movimentos indígenas dos anos 60, 70 e 80 para o reconhecimento do direito à diferença e crítica à orientação integracionista da Convenção 107 da OIT, resultou na elaboração da Convenção 169 das Nações Unidas. A OIT, realizada em 1989, que instituiu obrigações para com Estados signatários em relação aos povos indígenas, representou novos moldes conceituais e consideração do direito à diferença dos povos indígenas, suas crenças, seus costumes, reconhecendo seu controle sobre suas instituições, formas de vida, desenvolvimento econômico e definitivamente manter suas identidades, línguas, religiões dentro dos estados em que vivem.
Em seguida, a Convenção 169 da OIT representou uma estrutura internacional para a eficácia do reconhecimento legal de terras tradicionais e a juridicidade de seus costumes e proporcionou a formação de uma metodologia de fundação legal multicultural focada na alteridade concreta e consistente com um sistema mais baseado na comunidade, com relevância a fraternidade para reservar o núcleo essencial do direito à diferença cultural/ existencial dos povos indígenas e remover o assimilacionismo e a tutela integracionista. Além disso, é notável que a Convenção 169 da OIT não menciona proteção e integração.
Além disso, a Convenção 169 da OIT positivamente protegeu e valorizou o direito à identidade cultural diferenciada dos povos indígenas em seus diversos artigos e declarou-se como um instrumento de proteção dos direitos sociais previsto no artigo 2º, as liberdades fundamentais previstas no art. .3º, direitos de cidadania no artigo 4º, direito a melhora nas condições de vida dos povos interessados englobando a educação, direito de petição no art. 12, o direito à não discriminação (art. 20), e os direitos a educação nos artigos 27, 29 e 30.1.
Art. 7.2. A melhoria das condições de vida e de trabalho e do nível de saúde e educação dos povos interessados, com a sua participação e cooperação, deverá ser prioritária nos planos de desenvolvimento econômico global das regiões onde eles moram. Os projetos especiais de desenvolvimento para essas regiões também deverão ser elaborados de forma a promoverem essa melhoria.
Artigo 27. 1. Os programas e os serviços de educação destinados aos povos interessados deverão ser desenvolvidos e aplicados em cooperação com eles a fim de responder às suas necessidades particulares, e deverão abranger a sua história, seus conhecimentos e técnicas, seus sistemas de valores e todas suas demais aspirações sociais, econômicas e culturais.
A autoridade competente deverá assegurar a formação de membros destes povos e a sua participação na formulação e execução de programas de educação, com vistas a transferir progressivamente para esses povos a responsabilidade de realização desses programas, quando for adequado.
Além disso, os governos deverão reconhecer o direito desses povos de criarem suas
próprias instituições e meios de educação, desde que tais instituições satisfaçam as normas mínimas estabelecidas pela autoridade competente em consulta com esses povos. Deverão ser facilitados para eles recursos apropriados para essa finalidade.
Artigo 29 Um objetivo da educação das crianças dos povos interessados deverá ser o de lhes ministrar conhecimentos gerais e aptidões que lhes permitam participar plenamente e em condições de igualdade na vida de sua própria comunidade e na da comunidade nacional.
Artigo 30.1. Os governos deverão adotar medidas de acordo com as tradições e culturas dos povos interessados, a fim de lhes dar a conhecer seus direitos e obrigações especialmente no referente ao trabalho e às possibilidades econômicas, às questões de educação e saúde, aos serviços sociais e aos direitos derivados da presente Convenção.
Além disso, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pelo Decreto Legislativo n° 28, de 14 de setembro de 1990, a qual entrou em vigor internacional em 02 de setembro de 1990, aponta que não será negada a criança indígena ter sua própria cultura, professar e praticar sua própria religião ou utilizar seu próprio idioma.
Artigo 29 1. Os Estados Partes reconhecem que a educação da criança deverá estar orientada no sentido de: a) desenvolver a personalidade, as aptidões e a capacidade mental e física da criança em todo o seu potencial; b) imbuir na criança o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, bem como aos princípios consagrados na Carta das Nações Unidas; c) imbuir na criança o respeito aos seus pais, à sua própria identidade cultural, ao seu idioma e seus valores, aos valores nacionais do país em que reside, aos do eventual país de origem, e aos das civilizações diferentes da sua; d) preparar a criança para assumir uma vida responsável numa sociedade livre, com espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indígena;
Artigo 30 Nos Estados Partes onde existam minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas, ou pessoas de origem indígena, não será negado a uma criança que pertença a tais minorias ou que seja indígena o direito de, em comunidade com os demais membros e seu grupo, ter sua própria cultura, professar e praticar sua própria religião ou utilizar seu próprio idioma.
Acrescente, ainda, que a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas estabelece, no artigo 14, item 3, que o Estado tem a obrigação de adotar medidas no sentido de que o indígena seja educado de acordo com a sua própria cultura e idioma.
Artigo 14
[...]
Os Estados adotarão medidas eficazes, junto com os povos indígenas, para que os indígenas, em particular as crianças, inclusive as que vivem fora de suas comunidades, tenham acesso, quando possível, à educação em sua própria cultura e em seu próprio idioma.
O Estatuto da Criança e do Adolescente também é aplicado para crianças e adolescentes indígenas, desde que observadas as peculiaridades socioculturais de suas comunidades, o qual dispõe que:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
[...]
V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
E a Lei nº 9.394/96, que estabelece diretrizes e bases da educação nacional,
prevê:
Art. 10. Os Estados incumbir-se-ão de:
[...]
VI - assegurar o ensino fundamental e oferecer, com prioridade, o ensino médio a todos que o demandarem, respeitado o disposto no art. 38 desta Lei;
VII - assumir o transporte escolar dos alunos da rede estadual.
Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:
[...]
V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino
fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.
VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.
Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante:
[...]
§ 3º O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada às comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem.
A Lei nº 13.005/2014, que aprova o Plano Nacional de Educação, também expressa que:
Art. 8º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão elaborar seus correspondentes planos de educação, ou adequar os planos já aprovados em lei, em consonância com as diretrizes, metas e estratégias previstas neste PNE, no prazo de 1 (um) ano contado da publicação desta Lei.
§ 1º Os entes federados estabelecerão nos respectivos planos de educação estratégias que:
[...]
II - considerem as necessidades específicas das populações do campo e das comunidades indígenas e quilombolas, asseguradas a equidade educacional e a diversidade cultural;
Observa-se ainda que a Lei 6001 (Estatuto do Índio) garantiu há muito tempo a alfabetização dos nativos “na língua do grupo a que pertença.”
Ademais, o decreto Presidencial nº 26 atribui ao MEC a responsabilidade de inserir a Educação Escolar Indígena ao sistema regular de ensino, bem como desenvolver ações inclusivas.
Também no âmbito regulamentar foram editados Regulamentos e Resoluções administrativas, entre eles:
Parecer CNE/CEB nº 14/1999, aprovado em 14 de setembro de 1999 - Dispõe sobre as Diretrizes Nacionais para o funcionamento das escolas indígenas;
Resolução nº 10, 28 de março de 2006 - Estabelece as orientações e diretrizes para assistência financeira suplementar aos projetos educacionais no âmbito da educação escolar indígena;
Decreto nº 6.861, de 27 de maio de 2009 - Dispõe sobre a Educação Escolar Indígena, define sua organização em territórios etnoeducacionais, e dá outras providências;
Resolução nº 9, de 1º de abril de 2009 - Estabelece critérios, parâmetros e procedimentos para a assistência técnica e financeira para a realização da I Coneei e implementação dos Territórios Etnoeducacionais;
Resolução nº 2, de 5 de março de 2009 - Estabelece as normas para que os municípios,
estados e o Distrito Federal possam aderir ao Programa Caminho da Escola para pleitear a aquisição de ônibus e embarcações para o transporte escolar;
Pois bem. A educação é algo imprescindível à formação do indivíduo, pois ela é a ferramenta para o alcance de uma vida melhor, com mais dignidade, além de promover o acesso à cidadania, ao cumprimento de direitos e deveres, a formação da identidade cultural própria dos povo indígenas, a garantia de sua organização social e cultural, atendendo aos seus costumes, línguas, crenças e tradições, com possibilidades de recuperação das memórias históricas e reconhecimento das matrizes linguísticas, evitando a cessação da reprodução cultural indígena, o fenômeno da "produção de vácuo cultural" (produced a cultural vacuum). Além disso, a educação diferenciada é instrumento essencial para o exercício da comunicabilidade e expansão da linguagem particular do grupo que pertencem, aprendizagem e garantia do livre desenvolvimento da personalidade da criança, como garantia efetiva do dever da sociedade e do Estado na proteção integral da criança, conforme norma (e não recomendação) prevista no art. 227 da Constituição Federal, observando que a necessária superação da infância (cujo termo etimológico vem de infantia do latim, in + fari, ou seja aquele que ainda não desenvolveu a capacidade de falar de se comunicar na comunidade particular a que pertence) exige fundamentalmente a evolução da capacidade de emissão e recepção de mensagens comunicativas sem obstáculos, condição inexorável para uma vivência digna e cidadã.
Neste contexto, que o bloco concatenado de normas, confere obrigações aos entes estatais de promover a educação indígena diferenciada e intercultural, bem como bilíngue e comunitária, assegurando às comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. E em decorrência disso, também tornam obrigatórias a satisfação dos meios, como no presente caso, o direito ao transporte escolar necessário para atingir o objetivo fim que é o acesso ao direito subjetivo fundamental a educação diferenciada e de qualidade.
Observo que no caso dos autos, após intensa negociação do MPF com o Estado do RS e o Município de Passo Fundo, o Estado do RS providenciou a matrícula na Escola Estadual Indígena no Município de Mato Castelhano, distante em torno de 22Km de Passo Fundo, a qual tem condições de acolher as crianças e adolescentes indígenas; no entanto, não se responsabilizou pelo transporte.
Ocorre que, após todas as opções administrativas possíveis para resolver a situação, verificou-se que a mais adequada seria matricular os alunos em unidade escolar estadual na cidade Mato Castelhano, distante 22 Km de Passo Fundo.
Ora, o Estado ao assumir a matrícula dos alunos indígenas em escola estadual de outro município, assumiu, como consequência, a obrigação de providenciar os meios necessários (transporte) para o fim (educação) fosse alcançado.
Isso porque providenciar a matrícula dos alunos sem disponibilizar o seu transporte, no caso, seria inviabilizar qualquer solução para o impasse, considerando que a comunidade indígena não tem recursos financeiros de arcar com o transporte. Inclusive, diante de certa frustração da expectativa de não oferecer a educação diferenciada de ensino fundamental para as crianças indígenas dentro deste Município, faz com que surjam deveres de cooperação entre os entes federativos decorrentes da constituição, ainda que o artigo 10 da Lei nº 9.394/96 (lei que trata das diretrizes e bases da educação nacional) estabeleça que cabe aos Estados assumir o transporte escolar dos alunos da rede estadual.
Assim, ainda que num juízo sumário, típico das tutelas de urgência, vislumbro elementos suficientes para deferir que o Estado do RS promova as diligências necessárias no sentido de fornecer o transporte das crianças e adolescentes da comunidade Goj Jur, atualmente acampadas na área ao lado da rodoviária de Passo Fundo, até a Escola Estadual Indígena de Mato Castelhano (ida e volta).
O periculum in mora resta evidente, tendo em vista a informação de que os alunos indígenas da comunidade Goj Jur estão afastados das aulas desde o início do período letivo de 2019, bem como que as aulas do segundo semestre letivo iniciaram-se em 04 de agosto de 2019.
Registre-se que o cumprimento da presente decisão deverá ser feito pelo Estado do RS, nos termos acima delineados, o qual poderá ser perfectibilizado através de contrato emergencial ou até mesmo através de convênio com o Município de Passo Fundo, nos termos do PEAT - Programa Estadual de Apoio ao Transporte Escolar no Rio Grande do Sul (Lei estadual nº 12.882/08).
Neste ponto, esclareço contudo, que não há qualquer ilegalidade do Estado do Rio Grande do Sul optar perfectibilizar a execução do transporte mediante o convênio com o Município de Passo Fundo, nos termos do PEAT - Programa Estadual de Apoio ao Transporte Escolar no Rio Grande do Sul (Lei estadual nº 12.882/08). As razões são várias. Primeiro porque o Município do Passo Fundo não contribui de qualquer modo para permitir o acesso das crianças e adolescentes indígenas a uma educação de ensino fundamental diferenciada. Conforme referido, o bloco concatenado de proteções do direito subjetivo a educação pública diferenciada das comunidades indígenas e seus meios necessário para atingimento deste fim (no caso, o transporte escolar) envolve a Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos Humanos, Leis e legislação administrativa e regulamentar que obrigam todos os entes inclusive o Município.
Então, diante da não oferta de educação diferenciada as crianças indígenas surge de outro lado a expectativa legitima de contribuição nos moldes de um federalismo cooperativo para garantia do direito ao transporte escolar, bem como pelo fato de que sendo as crianças residentes no Município de Passo Fundo o interesse local para o fornecimento do transporte dadas as características excepcionais de necessidade premente, concretização do direito fundamental ao ensino fundamental e circunstância fática caracterizado pelo número pequeno de crianças a serem transportadas e pequena distância para efetivação do transporte (22 km) dentro da microrregião, cujo tempo esperado não leva mais que meia hora, sendo inclusive um modo de transporte mais rápido que se fosse o caso de atravessar a cidade.
Desse modo, considerando o disposto no art. 30, V e VI da Constituição Federal no sentido de cabe ao Município organizar e prestar serviço de interesse local e manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental entendo que há suporte jurídico suficiente para considerar valida a cooperação do ente Municipal nos termos do PEAT - Programa Estadual de Apoio ao Transporte Escolar no Rio Grande do Sul em equilíbrio, cooperação e conformação com as normas constitucionais e legais que outorgam a competência administrativa sobre ensino fundamental e transporte escolar. Tal solução vai de encontro as soluções jurídicas no direito comparado sobre tensões de competência entre os entes federativos.
A par das críticas possíveis ideológicas de serem feitas a Carl Schmitt, entendo que a sua compreensão em muito pode ajudar o caso concreto no plano dogmático constitucional, sobretudo pelo fato da repartição de competências nossa ser uma teoria doutrinária alemã de sua época. Schmitt sustenta que a existência política concreta de um Estado implica que ele deve decidir por si as questões de sua existência, respeitando, sempre, o pacto federativo (Bundesvertrag). A união durável da federação serve à conservação política (politischen Selbserharltung), que a tem como objetivo comum (gemeinsamen Zweck). Nesse sentido, sendo o fundamento da federação o próprio pacto federativo, é preciso que este seja sempre posto em destaque, especialmente nos conflitos de competência, afim de se que torne um princípio federativo. [SCHMITT, Carl. Verfassungslehre. Berlin: Duncker e Humblot, 1989, p. 376.]
Para o constitucionalista alemão, o pacto federativo não é totalmente livre, mas um pacto estatutário-interestático (zwischenstaatlicher staatsvertrag), que visa a uma organização durável (dauernde Ordnung), no sentido de ser uma federação perpétua (ewiger Bund). A federação, e todo o seu regime de repartição de competências envolve algumas ideias centrais, que lhe garantem a própria coesão: autoconservação (selbsterhaltung), durabilidade (Begriff der Dauer), pacificação durável (Dauern Befriedung) e um direito de tutela (Aufsichtsrecht).
Nessa linha, para que a Federação seja perpétua, durável, pacífica, é indispensável que se trabalhem com a existência de uma “guerra federativa” (Bundeskrieg), onde as antinomias políticas e jurídicas (expressadas nos conflitos de competência) ressaltam e precisam ser resolvidas, através de uma saída principiológica de raciocínio metodológico e não de ponderação constitucional.
Para Schmitt, a resolução dessa “guerra federativa” se faz pela atenção aos direitos de autoconservação (Selbsterharltungsrecht) e de autodeterminação (Selbstbestimmungsrecht) , bem como pela implementação de alguns princípios, que se colocam entre o binômio da associação federativa (Bundesmässiges Zusammensein) e da pluralidade (Mehrheit), especialmente: a) o princípio da homogenidade (Homogeniitäter Prinzip); b) o princípio da primazia do interesse (Interesses Prinzip); e, c) o princípio federativo propriamente dito (Bundes Prinzip).
Sempre que colocadas duas normas constitucionais ou infraconstitucionais em conflito, em que a hierarquia constitucional não permite sobressair a resolução do caso concreto, nem tampouco a ponderação principiológica, Schmitt entende que, nos conflitos de competências, é indispensável analisar dentro de cada caso qual a relação que se estabelece entre os princípios da homogeneidade, da primazia do interesse e da conservação federativa.
Ou seja, num eventual alegação de incompetência administrativa ou condição de possibilidade jurídica do Município de Passo Fundo realizar o transporte escolar para Mato Castelhano necessário para que crianças indígenas tenham o acesso a educação diferenciada de ensino fundamental, é preciso investigar a disposição desses três princípios no caso em tela, a fim de que se possa ter uma solução a mais legítima “possível”, dentro da realidade constituinte de um determinado país.
Assim, adotando-se uma teoria principiológica, seria necessário averiguar, dentre as saídas possíveis, qual delas atende melhor o princípio federativo, quer dizer, qual solução permite fortalecer ainda mais a autonomia e a autoconservação da federação? Em segundo lugar, qual o interesse que está em ênfase no caso concreto, a competência constitucional de permitir e garantir o acesso ao ensino fundamental pela crianças indígenas mediante transporte escolar na Microrregião?; e, por fim, dentro de outros problemas igualmente tratados sobre a mesma matéria, qual a saída que se verifica mais homogênea com a que se pretende adotar? Respondidas essas considerações, pode-se, quem sabe, chegar a uma solução mais adequada, e que guarde legitimidade com os valores e os anseios inscritos nos princípios constitucionais.
Analisando o caso concreto, entendo que a determinação que o Estado do RS realize o transporte escolar podendo perfectibilizar a execução por meio de contrato emergencial ou através de convênio com o Município de Passo Fundo, nos termos do PEAT - Programa Estadual de Apoio ao Transporte Escolar no Rio Grande do Sul é o que melhor conserva a autonomia federativa no presente caso, porque a atuação, inclusive neste último caso não retira ou compromete gravemente a competência municipal, seja sob o aspecto burocrático, seja sob o aspecto financeiro, seja sob as definições jurídicas previamente estabelecidas pelo legislador. Ademais, a sua atuação faz implementar antes a políticas públicas voltadas a garantir o acesso ao ensino fundamental diferenciado a crianças indígenas cujo interesse tem primazia sobre algum entrave burocrático de pequeno impacto ao ente
público, ainda mais considerando as expectativas frustradas pelo não oferecimento da educação diferenciada dentro da zona urbana do Município. Por fim, a saída mais homogênea que se pode ter é garantir sempre que o ente com facilidade nas condições técnicas de prestação seja capaz de se responsabilizar pela implementação do Estado de Bem-Estar Social e satisfação de um direito fundamental e humano que também está entre suas obrigações.
Logo, se o Estado do Rio Grande do Sul optar pelo cumprimento por intermédio do Município de Passo Fundo considerando a forma mais rápida e eficiente para o cumprimento, este Município deverá cumprir também a decisão no mesmo prazo determinado, considerando que tal lógica de solução não compromete os vetores de autoconservação, durabilidade e pacificação durável do pacto federativo, bem como atendem satisfatoriamente a necessidade concreta do desenvolvimento da personalidade das crianças e adolescentes indígenas conforme as particularidades da etnia que integram, da formação da identidade cultural própria dos povo indígenas, possibilitando a construção, manutenção e reprodução da higidez da organização social e cultural dos indígenas, atendendo aos seus costumes, línguas, crenças e tradições, com possibilidades de recuperação das memórias históricas e reconhecimento das matrizes linguísticas, evitando a cessação da reprodução cultural indígena, o fenômeno da "produção de vácuo cultural" (produced a cultural vacuum), assim como impedindo que as crianças estejam expostas a eventuais situações de preconceito.
Ante o exposto, defiro o pedido de tutela antecipada antecedente para determinar que o Estado do RS, no prazo máximo de 10 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) pelo descumprimento, promova as diligências necessárias no sentido de fornecer o transporte das crianças e adolescentes da comunidade indíegna Goj Jur, atualmente acampadas na área ao lado da rodoviária de Passo Fundo, até a Escola Estadual Indígena de Mato Castelhano (trajeto ida e volta), o qual poderá ser perfectibilizado através de contrato emergencial ou até mesmo através de convênio com o Município de Passo Fundo, nos termos do PEAT - Programa Estadual de Apoio ao Transporte Escolar no Rio Grande do Sul (Lei estadual nº 12.882/08). Nesta última possibilidade de cumprimento da decisão, apenas esclareço que não poderá o Município negar cumprimento com base na negativa de
competência, considerando a fundamentação supra
Intime-se o Estado do RS e Município, com urgência
Intimem-se as partes da presente decisão, sendo a parte requerente para aditar a petição inicial no prazo de 30 dias, requerendo a confirmação do pedido de tutela final
FABIANO HENRIQUE DE OLIVEIRA
Juiz Federal
