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Condenação do Estado em Danos Morais Decorrente de Prisão Provisória

ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Vigésima Sétima Câmara Cível APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0344228-57.2015.8.19.0001 APELANTE: THIAGO BRUNO NUNES APELADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO JUIZA SENTENCIANTE: MARCELLO ALVARENGA LEITE RELATOR : JDS DES. JOÃO BATISTA DAMASCENO   APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. ALEGAÇÃO DE PRISÃO ILEGAL. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO AUTORAL. PARA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NÃO SE EXIGE A ILICITUDE DE SUA CONDUTA. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO É OBJETIVA. PORTANTO, A CONDUTA LÍCITA CAUSADORA DE DANO ENSEJA O DEVER REPARATÓRIO OU INDENIZATÓRIO. NÃO HÁ QUE SE PERQUIRIR DE ILICITUDE NA PRISÃO PROVISÓRIA. MAS, IGUALMENTE NÃO SE PODE ADMITIR QUE UMA PESSOA SEJA PRESA, NÃO SE COMPROVE SUA RESPONSABILIDADE PENAL E AO FINAL SE TENHA POR ADEQUADA A PRISÃO. ABSOLVIÇÃO QUE É CABAL DEMONSTRATIVA DE QUE A PESSOA SUPORTOU DANO, AINDA QUE EVENTUALMENTE LÍCITO, PORQUE PARA GARANTIA DO PROCESSO, PROVOCADO PELO ESTADO. RESPONSABILDIADE OBJETIVA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III DA CR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37 § 6º DA CR. DANO MORAL CONFIGURADO. AMPLIAÇÃO DA PRÁTICA DE PRISÕES PROVISÓRIAS, SEJAM TEMPORÁRIAS OUPREVENTIVAS, CAPAZ DE SE TRADUZIR EM DANOS INADEQUADOS AOS INDIVÍDUOS. LIBERDADE HÁ DE SER REGRA E PRISÃO A EXCEÇÃO QUE SOMENTE SE ADMITE EM 3 (TRÊS) CASOS: 1) TEMPORÁRIA PARA INVESTIGAÇÃO; 2) PREVENTIVA PARA GARANTIA DO PROCESSO E 3) DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. INSUBSISTÊNCIA DA PRISÃO IMPLICA DANO INADEQUADO E SUJEITA ESTADO À RESPONSABILIZAÇÃO. VERBA QUE SE ARBITRA EM R$ 50.000,00, EM ATENÇÃO ÀS CIRCUNSTANCIAS DO CASO CONCRETO E ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº. 0344228-57.2015.8.19.0001, em que figuram como apelante THIAGO BRUNO NUNES e apelado ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.   RELATÓRIO THIAGO BRUNO NUNES propôs ação em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, alegando que teve sua prisão realizada em 22 de julho de 2010, pela 76ª DP, sendo ao final do processo criminal absolvido. Sustenta que a sentença, após reconhecer que não havia suporte probatório para o decreto condenatório da autoria do acusado, concluiu que era improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo-o na forma do artigo 386, V do CPP. Pleiteia a condenação do réu a indenizar o autor à título de danos morais o valor de R$ 100.000,00; a condenação do réu a ressarcir o autor pelo dano material (lucros cessantes) no valor de 33.600,00 referentes aos períodos que se encontrou impossibilitado de trabalhar. Despacho de fls. 24 determinando a comprovação da hipossuficiência alegada. Manifestação do autor às fls. 32/35. Despacho de fls. 37 deferindo a gratuidade de justiça e determinando a citação do réu. Contestação às fls. 41/51, alegando a inexistência do dever de indenizar e do livre convencimento do juízo. Sustenta que a que a conduta adotada pelo magistrado nos autos do processo criminal foi plenamente legal, mesmo que depois tenha reformado sua decisão. Destaca que o Autor não ficou preso além do tempo, uma vez que assim que foi revogada a prisão preventiva foi posto em liberdade, como ele mesmo aduz em sua inicial. Pleiteia a improcedência dos pedidos. Réplica a fls. 69. Em provas o autor requer a expedição de ofício ao r. juízo da 25ª da Vara Criminal. Despacho de fls. 77 determinando a expedição do ofício. Manifestação das partes às fls. 111 e 114. Parecer do Ministério Público às fls. 122/126, opinando pela improcedência dos pedidos. Sentença de improcedência prolatada nos seguintes termos (index 128):   “Trata-se de ação indenizatória em que o autor questiona a prisão a que foi submetido. O processo se encontra em ordem, presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, tendo sido assegurados às partes adversárias a ampla defesa e o contraditório. Após a análise da causa de pedir descrita na petição inicial, preclusa a oportunidade das partes de produzirem outras provas, impõe-se o julgamento da lide. No mérito, a pretensão deduzida não apresenta respaldo, uma vez que inexiste qualquer ilegalidade no ato administrativo impugnado. De início, cumpre reconhecer a possibilidade de condenação do Estado por erros Judiciários. Doutrina e jurisprudência são uníssonas nesse sentido. Aliás, a própria Constituição da República, em seu art. 5º, LXXV, c/c art, 37, § 6º prevê essa possibilidade. Entretanto, no caso em análise, não merece prosperar o pedido indenizatório formulado pela parte autora. O réu, como responsável pelos atos dos seus agentes, está sujeito às normas do artigo 37, § 6º, da Constituição da República (CR), o que gera a sua responsabilidade. Para que haja o dever de indenizar nos casos de prisão cautelar indevida, deve-se ter uma ilegalidade no ato jurisdicional que a provocou. Assim, a responsabilidade civil do Estado vai depender da prova do nexo de causalidade entre a conduta do Poder Público, o qual emana e cumpre ordem judicial, e o evento danoso, qual seja, a prisão ilegal da parte autora. Certo, entretanto, que qualquer que seja a modalidade de prisão, se não observar os requisitos legais, será considerada indevida e, portanto, passível de indenização pelo Estado. A partir do cumprimento desses requisitos que se deverá analisar se houve ou não abusividade no ato jurisdicional em análise. No caso dos autos, a prisão do autor não se mostrou ilegal ou com abuso de poder. Como se extrai da documentação acostada (fls.18/22 e 63/67), a prisão do autor foi decretada dentro da estrita legalidade. Os fatos narrados na petição inicial, acrescidos dos documentos anexados aos autos, demonstram que os atos praticados pela autoridade judiciária foram necessários e visavam à apuração da verdade real. Em verdade, a prisão preventiva do autor foi regularmente decretada nos autos do processo criminal onde o mesmo figurava como acusado. Ressalta-se que a prisão preventiva tem como finalidade assegurar que a investigação criminal seja eficiente. Existindo indícios suficientes de que a manutenção do indiciado em liberdade trará prejuízo à investigação, é ela legítima, agindo o juiz no exercício regular de sua atividade jurisdicional e dentro dos pressupostos estabelecidos pela lei penal. Ademais, conforme bem salientado pelo Ministério Público em seu parecer final: "(...) o demandante também não foi capaz de evidenciá-lo, porquanto não trouxe aos autos quaisquer elementos aptos a verificar, no curso do processo criminal, que o prazo de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão preventiva se deu de forma injustificada e desarrazoada (...)" Fls. 125. Sendo assim, embora não se possa negar que a reclusão é capaz de gerar danos morais às pessoas que a ela são submetidas, não pode o Estado ser compelido a indenizar todas as pessoas que são presas e, posteriormente, são postas em liberdade sem que tenham sido condenadas. Nada demonstra no caso que tenha havido erro judiciário, valendo lembrar que o Magistrado apenas responde pessoalmente nos casos de dolo, má-fé ou fraude, na forma prevista no art. 133 do CPC, em razão da necessidade de se garantir a própria função judicante e a independência funcional. Note-se que restou isolado nos autos, sem qualquer fundamentação, a alegação de que a prisão foi decretada por desídia do Juiz. Se a lógica defendida pelo autor fosse aceita, todas as pessoas absolvidas em processos criminais, e que ficaram sob a custódia do Estado por certo período, poderiam requerer indenização do Estado. Acresça-se que a jurisprudência desta Corte de Justiça e dos Tribunais Superiores é no sentido de que nem mesmo a absolvição do réu, após denunciado, processado e preso, ou seja, situação muito mais grave que a da autora, são capazes de gerar direito de indenização por lesão moral, conforme se ilustra com os julgados abaixo transcritos: (...) Assim, por não estar caracterizada como indevida a privação da liberdade do autor, nem tampouco constatado qualquer erro judiciário, não existe fundamento indenizatório para responsabilizar o réu Em face do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil de 2015. Condeno a parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC/2015, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade que lhe foi deferida, conforme art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. P.R.I. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se.”   Parte autora interpôs recurso de apelação (indexador 150) e sustentou, em síntese, que O apelante ficou dois anos e quatro meses preso, sendo que ao final da instrução probatória, o mesmo foi absolvido por falta de provas. Alega que não é admissível que o apelante tenha ficado todo o tempo exposto no cárcere, pois não haveria como amoldar seu caso as hipóteses do artigo 312 do CPP, sendo certo ainda que era claramente possível o manejo de medidas cautelares diversas da prisão. Requer o provimento do recurso de apelação, reformando-se a sentença para julgar procedente in totum os pedidos autorais. Contrarrazões apresentadas pela parte ré (indexador 161)   VOTO O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade, daí porque dele se conhece. Com efeito, tem-se que a responsabilidade civil do Estado, preconizada no artigo 37, § 6º da Constituição da República, possui natureza objetiva, mas pressupõe que a conduta do agente estatal (comissiva ou omissa) seja apta a gerar os danos que a parte alega ter sofrido, cabendo a esta, por sua vez, comprovar, independentemente da aferição de culpa, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano sofrido. Por outro lado, para a responsabilidade civil do Estado não se exige a ilicitude de sua conduta. Portanto, a conduta lícita causadora de dano também enseja o dever reparatório ou indenizatório. Para a responsabilidade civil do Estado bastam a conduta (ainda que licita), o dano e o nexo de causalidade entre uma e outra. O Brasil tem cerca de 700.000 presos. Em torno de 40% são presos provisórios, decorrentes de prisões temporárias para investigação e preventivas para garantia do processo. Metade dos presos provisórios acabam absolvidos. Não há que se perquirir de ilicitude na prisão provisória. Mas, igualmente não se pode admitir que uma pessoa seja presa, não se comprove sua responsabilidade penal e ao final se tenha por adequada a prisão que fora indevida. Não há erro judiciário a ser analisado. A prisão não decorreu de pena. Tratou-se de prisão preventiva para garantia do processo. Mas, a absolvição é cabal demonstrativa de que a pessoa suportou dano, ainda que lícito, provocado pelo Estado. Daí o dever reparatório. Logo, na hipótese dos autos, o longo período de prisão provisória do autor, embora mostra-se legal, posto que determinada por autoridade judiciaria competente, gerou danos morais, tendo em vista a posterior prolação de sentença absolutória. O caso sob análise subordina-se à disciplina esculpida no art. 37, § 6º da Constituição da República impondo que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. O Estado por sua conduta, embora lícita, ensejou dano ao autor. Assim está evidenciada a possibilidade de imputação de responsabilidade objetiva ao Estado, com fundamento no art. 37, § 6º da CR, em decorrência da conduta – embora licita – causadora de dano Não há que se falar em elemento subjetivo da conduta do Estado a fim de lhe imputar a responsabilização. A atividade da Estado, por si só, ainda que lícita, já enseja a possibilidade de dever reparatório, em havendo dano. Sobre a responsabilidade do Estado, ainda que decorrentes de condutas lícitas ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:   Há casos em que o Estado é autorizado pelo Direito à práticas de certos atos que não têm por conteúdo próprio sacrificar direito de outrem. Sem embargo, o exercício desses atos pode vir a atingir direitos alheios, violando-os, como mero subproduto, como simples resultado ou sequela de uma ação legítima. Sirva de exemplo o mencionado pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello do ato que determina, legitimamente, o nivelamento de uma rua. Procedido este, com todas as cautelas e rigores técnicos, algumas casas ficarão, inevitavelmente, abaixo ou acima do nível da rua, com manifestos prejuízos para seus proprietários. (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. 2015: 1024).   A responsabilidade objetiva imposta ao Estado decorre de não se perquire de qualquer ilicitude no comportamento, ou seja, independe de culpa ou comportamento contrário ao Direito. A prisão cautelar, seja provisória ou preventiva, se traduz em ato danoso ao cidadão. Se não final não se justifica pela condenação do investigado ou acusado não há que se falar em adequação do sacrifício da liberdade em proveito do interesse público. Não é razoável o sacrifício do direito do indivíduo em tal caso, quando ao final se mostrou que a prisão não se justificava. Mas, não se inquina de ilegal tal prisão, porque decretada no âmbito do processo para sua garantia. E, não é necessária culpa ou contrariedade ao direito para imposição da responsabilidade civil ao Estado, quando de sua conduta resultar dano ao administrado que não se afigure adequado   No que atina às condições para engajar responsabilidade do Estado, seu posto mais evoluído é a responsabilidade objetiva, a dizer, independentemente de culpa ou procedimento contrário ao Direito. (Bandeira de Mello, op. cit. Pag. 1026).   A responsabilidade objetiva da administração pública decorre da mera relação de causalidade entre a atuação do agente estatal e o dano. Basta o comportamento comissivo que propicie o dano:   Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito que produzir uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configura-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano”. (Bandeira de Mello, op. cit. Pag. 1034).   Jean Rivero distingue casos de responsabilidade objetiva por risco, quais os acidentes de trabalho sofridos por agentes da Administração e danos causados por coisas perigosas (como explosivo, linhas de transmissão de energia elétrica, armas utilizadas pela polícia etc...), dos casos de responsabilidade sem qualquer dulpa ou deficiência do serviço, mas que não procedem do risco administrativo. Seriam, na verdade, danos por atividade lícita, em que também cabe responsabilidade objetiva do Estado. G.N. (Bandeira de Mello, op. cit. Pag. 1034)   Desta forma, o dever de indenização decorre não do comportamento último causado do dano. Mas, do comportamento anterior que implicou na colocação de cabos de transmissão, expondo a incolumidade física dos administrados a risco. Pouco importa que a vítima tenha concorrido para o dano que a ela foi acometido. Foi o comportamento do delegatária do poder público, expondo fios de transmissão de energia elétrica sem isolamento, que propiciou viesse o dano a ser acometido. Celso Antônio Bandeira de Mello chega a afirmar que mesmo por suas condutas lícitas que não exponham os administrados a perigo, mas que seja capaz de causar dano, tem a administração o dever de reparação:   Com efeito, o Estado pode, eventualmente, vir a lesar bem juridicamente protegido para satisfazer um interesse público, mediante conduta comissiva legítima e que sequer é perigosa. É evidente que em tal caso não haveria cogitar de culpa, dolo, culpa do serviço ou qualquer traço relacionado com a figura da responsabilidade subjetiva (que supõe sempre ilicitude). Contudo, a toda evidência, o princípio da isonomia estaria a exigir reparação em prol de quem foi lesado a fim de que se satisfizesse o interesse da coletividade. Quem aufere os cômodos deve suportar os correlatos ônus. (Bandeira de Mello, op. cit. Pag. 1039). Feita esta advertência, nada obsta, entretanto, a que se descortinem as várias hipóteses de comportamento estatal comissivo que lesa juridicamente a terceiros. O quadro e exemplificação abaixo tipificam as diferente situações: (...) Atos materiais – como por exemplo, o nivelamento de uma rua, procedido com todas as cautelas e recursos técnicos, que, entretanto, pelas características físicas ambientais, implica ficarem algumas casas em nível mais elevado ou rebaixa em relação ao leito da rua, causando séria desvalorização daqueles imóveis. (Bandeira de Mello, op. cit. Pag. 1040).   Assim, diante da existência do dano e de seu nexo de causalidade, exsurge ao Autor direito à indenização.   No tocante à verba indenizatória arbitrada, considerando-se a privação da liberdade pelo período de dois anos e quatro meses e afetação à dignidade do autor, entendo que o valor deve ser arbitrado em R$50.000,00 (cinquenta mil reais), por se mostrar condizente com a extensão do dano, à prática lesiva do réu e aos critérios da razoabilidade proporcionalidade, com correção monetária a partir da presente data, com base no IPCA-E, acrescida de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança a contar da citação. Por fim, fixa-se os honorários advocatícios de sucumbência em favor do réu em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, para condenar o réu a indenizar o autor pelos danos morais sofridos no valor de R$50.000,00, com correção monetária a partir da presente data, com base no IPCA-E, acrescida de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança a contar da citação, além de fixar os honorários advocatícios de sucumbência em favor do réu em 10% (dez por cento) do valor da condenação.   Rio de Janeiro, 08 de maio de 2019   JOÃO BATISTA DAMASCENO JDS DESEMBARGADOR RELATOR  

Rejeição de pedido de instauração de processo administrativo pelo CNJ baseado na independência funcional de juiz

Proibição de recebimento de novos detentos a Centro de Detenção lotado

VOTO Nº 1215AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2019978-41.2014.8.26.0000COMARCA: OSASCO – 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICAAGRAVANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO REGIONAL DE OSASCOAGRAVADO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOJUIZ: OLAVO SÁ PEREIRA DA SILVA AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação Civil Pública. Obrigação de não fazer. Centros de Detenção Provisória de Osasco (CDP Osasco I e CDP Osasco II) ocupados por população carcerária quatro vezes maior do que a permitida. Proibição de recebimento de novos detentos. Redução da população carcerária para o limite de 1.000 presos. Pedido de antecipação de tutela indeferido. Reforma. Competência do Juízo das Execuções Criminais que não exclui a competência do Juízo da Fazenda Pública. Precedentes. Violação de direitos constitucionalmente tutelados que autoriza a atuação do Poder Judiciário. Transposição do limite da suportabilidade humana. Imposição, pelo Poder Público, de tratamento desumano e degradante aos custodiados. Razoabilidade da multa diária. Concessão da tutela antecipada. Agravo provido. Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão de fls. 150 em que o magistrado indeferiu a liminar, por ausência de “fumus boni juris”, uma vez que seria da competência do Juízo Criminal a administração do fluxo de detentos nos presídios, determinando a citação da ré. Irresignada, recorre a Defensoria Pública. Aduz, primeiramente, a existência de interesse processual em pleitear, via ação civil pública, a remoção de presos detidos ilegalmente em CDPs, haja vista que a atribuição do juízo das execuções para fiscalizar instalações de estabelecimentos penais não seria exclusiva, colacionando jurisprudência em abono à sua tese. No mérito, informa que os CDPs de Osasco (CDP Osasco I e CDP Osasco II) abrigam população 400% maior do que a capacidade permitida, colocando em risco os detentos e os funcionários, em afronta aos arts. 87 e 92 que propugnam a garantia da individualização da pena. Requer a concessão da liminar para que se proíba o recebimento de novos detentos nos mencionados CDPs; se determine a redução do número de detentos das unidades, de forma gradativa, para o patamar de 1.000 (mil) presos; e seja fixada multa diária para o caso de descumprimento da ordem. Foi concedido efeito ativo ao agravo para o fim de proibir a agravada de receber novos detentos nos Centros de Detenção Provisória de Osasco, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) (fls. 155/156). A Fazenda Pública do Estado de São Paulo apresentou pedido de reconsideração da liminar (fls. 163/170), que foi denegado (fls. 297/298). Na sequência, ofereceu contraminuta ao agravo, na qual argumenta a existência de periculum in mora inverso, uma vez que a superlotação carcerária dos CDPs de Osasco não representaria problema exclusivo desta localidade, já que o sistema prisional brasileiro estaria em crise, com déficit de 86.232 vagas, dentre outros motivos, pelo aumento da criminalidade, de sorte que a proibição da entrada de novos detentos nos referidos CDPs atrapalharia o gerenciamento de todo o sistema prisional, o que refletiria na segurança pública e acarretaria tratamento desigual em face dos encarcerados de outros centros de detenção. Acrescenta, ainda, que a resolução do problema demandaria providências de outros Poderes e entidades, não só do Poder Público Estadual, asseverando a existência de plano de expansão, com projeto de construção de 49 novas unidades prisionais, e ressalvando a impossibilidade de o Poder Judiciário intervir na política pública, sob pena de violação à tripartição de poderes. Por derradeiro, sustentou a inadmissibilidade da imposição de multa diária, bem como a sua fixação desprovida de razoabilidade e limitação (fls. 194/222). Após, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do agravo para que: a) seja mantida a determinação de não acolhimento de novos presos até que se atinja o número de 1.000 presos provisórios nos CDPs, e, depois, que seja mantido este número, até decisão final da ação civil pública; b) seja mantida a multa diária de R$ 10.000,00; c) seja estabelecido prazo de 180 dias para a redução do número de detentos para 1.000 (fls. 308/314). É O RELATÓRIO. Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo para o fim de obstar o encaminhamento de novos presos provisórios aos Centros de Detenção Provisória de Osasco e compelir a Administração a reduzir a sua população carcerária ao limite de 1.000 (mil) presos, de forma gradativa e razoável. Isso porque tais estabelecimentos contariam hoje com excedente populacional quatro vezes maior do que a capacidade de ocupação das unidades. Pleiteada a antecipação de tutela para que se proibisse o recebimento de novos detentos pelos mencionados Centros de Detenção Provisória, o MM Juiz “a quo” indeferiu o pedido, sob a justificativa da ausência de “fumus boni juris”, pois a competência para a administração do fluxo de detentos nos presídios seria do Juízo Criminal. Contudo, tal entendimento não deve prevalecer. Isso porque a competência administrativa do Juiz das Execuções Criminais, prevista no art. 66, inciso VIII, da Lei de Execuções Penais, não exclui a competência jurisdicional dos demais juízos. Há inúmeros precedentes nesta Corte que confirmam a competência do Juízo da Fazenda Pública para o julgamento de ação como a presente – ações civis públicas questionando a superlotação carcerária e seus danosos efeitos (em sua maioria, inclusive, ajuizadas pelo próprio Ministério Público). Confira-se, a propósito: Apel. nº 994.04.058117-9; Apel. nº 0010761-82.2011.8.26.0268; Apel. nº 0001463-85.2004.8.26.0244 e AI nº 892.246-5/1-00. Ademais, o tema já foi enfrentado e superado por esta C. Câmara: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Barretos. Cadeia Pública. Interdição. Remoção de presos. - 1. Competência. A competência administrativa do Juiz das Execuções Criminais não exclui a competência jurisdicional dos demais juizes. (...) (Apelação nº 0383351-80.2009.8.26.0000. Relator(a): Torres de Carvalho. Comarca: Barretos. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 31/01/2011. Data de registro: 09/02/2011). Fica consignada, também, a legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da presente Ação Civil Pública, nos termos do art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação que lhe deu a Lei nº 11.448/07), bem ainda do art. 5º, VI, alíneas “b” e “g”, da Lei Complementar Estadual nº 988/06. Infelizmente, pouco se precisa para agregar como elemento de convicção de que parte expressiva, se não a totalidade da população encarcerada, se encontra na situação de hipossuficiência. Sobre o tema, o Poder Judiciário está autorizado a atuar, sem que se diga da deletéria intervenção na esfera de atribuição dos demais poderes, porquanto se está a tratar de violação de direitos constitucionalmente tutelados. Dito isso, passo a analisar o mérito do recurso. De proêmio, explicita-se o comando normativo extraído do art. 273, caput e inciso I, do Código de Processo Civil, atinente aos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. Em outras palavras, na hipótese do inciso I, a tutela antecipada justifica-se em face da verossimilhança da alegação, amparada pela presença de prova inequívoca, quando há fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação. A isso, acrescenta-se a possibilidade de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública (STF-RDA 222/244 apud Theotônio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, São Paulo, 45ª edição, 2013, Ed. Saraiva, p. 397). No caso, a par da notoriedade do alegado, bem ainda da incontrovérsia acerca da superpopulação carcerária residente nos CDPs Osasco I e II (a agravada não nega o quadro dramático), temos que a prova documental foi extraída do sítio eletrônico oficial do Governo do Estado de São Paulo e dá conta, de forma indubitável, do excesso demográfico dos referidos estabelecimentos prisionais. Verifica-se que o CDP Osasco I “Ederson Vieira de Jesus” tem capacidade para 768 detentos, mas abriga 2.609 (fls. 55); enquanto o CDP Osasco II “Vanda Rita Brito do Rego” tem a mesma capacidade para 768 encarcerados, embora contenha 2.587 (fls. 56). Há, portanto, prova inequívoca da verossimilhança alegação. A agravada cuida apenas de justificar o excedente populacional com base no aumento progressivo da criminalidade, reputando o problema como crônico e difundido por todo sistema prisional. No entanto, as atuais condições carcerárias dos Centros de Detenção Provisória de Osasco violam a Constituição Federal e desrespeitam, em muito, as Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, estabelecidas pela Organização das Nações Unidas – ONU. A Constituição Federal de 1988 reza, acerca do tema, que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, inciso III); não haverá penas cruéis (art. 5º, inciso XLVII, alínea “e”); e é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, inciso XLIX). As Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros estabelecem que: As celas ou quartos destinados ao isolamento noturno não deverão ser ocupadas por mais de um preso. Se, por razões especiais, tais como excesso temporário da população carcerária, for indispensável que a administração penitenciária central faça exceções a esta regra, deverá evitar-se que dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou quarto individual. (Parte I. Regras de aplicação geral. Locais destinados aos presos. Item 9.1.) Todas os locais destinados aos presos, especialmente aqueles que se destinam ao alojamento dos presos durante a noite, deverão satisfazer as exigências da higiene, levando-se em conta o clima, especialmente no que concerne ao volume de ar, espaço mínimo, iluminação, aquecimento e ventilação (Parte I. Regras de aplicação geral. Locais destinados aos presos. Item 10.) Além das condições mínimas esperadas dos locais destinados aos presos, o mesmo diploma normativo estabelece parâmetros aplicáveis a categorias especiais, como a de presos condenados, mas que se moldam perfeitamente à hipótese em tela, tendo em vista a franca violação à teleologia do regramento. A prisão e outras medidas cujo efeito é separar um delinqüente do mundo exterior são dolorosas pelo próprio fato de retirarem do indivíduo o direito à auto-determinação, privando-o da sua liberdade. Logo, o sistema prisional não deverá, exceto por razões justificáveis de segregação ou para a manutenção da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal situação (Regras aplicáveis a categorias especiais. Presos condenados. Princípios mestres. Item 57.) É conveniente evitar que nos estabelecimentos fechados o número de presos seja tão elevado que constitua um obstáculo à individualização do tratamento. Em alguns países, estima-se que o número de presos em tais estabelecimentos não deve passar de quinhentos. (Regras aplicáveis a categorias especiais. Presos condenados. Princípios mestres. Item 63.3.) Ademais, não se justifica a violação do direito de um indivíduo, pela simples coexistência da violação do mesmo direito de outro indivíduo. O desrespeito à dignidade humana, à integridade física e moral de um preso que seja, reclama agasalho do direito, não estando o Poder Judiciário autorizado a se omitir na sua função de apreciar qualquer lesão ou ameaça de direito quando compelido a tanto. Cabe, porém, a cada um dos ofendidos buscar a proteção dos seus respectivos interesses.Conquanto não se desconheça a atual situação de descalabro do sistema penitenciário brasileiro – incluído, portanto, o sistema penitenciário paulista – as específicas condições prisionais dos CDPs de Osasco (atualmente ocupados por população carcerária quatro vezes superior ao número de vagas existentes, como já exposto) indicam a transposição do limite da suportabilidade humana e a imposição, pelo Poder Público, de tratamento desumano e degradante aos que estão lá custodiados, em clara afronta à vedação constitucional e às regras mínimas para o tratamento de prisioneiros, estabelecidas pela ONU, quadro intolerável que demanda providência urgente, sob pena da ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação à dignidade humana e saúde dos detentos, bem como à segurança de todos os que circulam por esses ambientes. No caso, em vez de invasão da seara administrativa e, por consequência, da separação de poderes, o que existe é o cumprimento do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, CF). Ainda que concorra ao Poder Executivo a administração penitenciária, a garantia do cumprimento das disposições legais não pode ser afastada do controle judiciário. Assim, não basta que o Executivo seja o responsável por custodiar os presos – faz-se imprescindível que sua custódia se faça de acordo com os princípios constitucionais, as regras de tratados internacionais que o país ratifica, e segundo suas próprias normas legais. A custódia de presos que não corresponde a tais ditames, que ofenda tão frontalmente a direitos fundamentais, resulta ser, na verdade, descumprimento da obrigação assumida pelo próprio Estado. E não há descumprimento de lei, tanto mais de direitos constitucionais (como a já mencionada proibição de penas cruéis e degradantes) que não possa ser apreciada pelo Estado-Juiz. E a reserva do possível, no caso, nada mais é do que a reserva do negligenciado, a reserva da omissão. O que se busca, em suma, é o direito do Estado-administração a descumprir suas próprias normas –justamente na aplicação de sanções a quem descumpriu normas por ele fixadas. Isso, todavia, é inadmissível, sob pena de transformarmos o Estado em um criminoso tão ou mais cruel do que aqueles que sua autoridade de titular do poder punitivo pretenda encarcerar. E, com isso, repetirmos as lamentáveis cenas que se tem tornado comuns em presídios condenados, onde as penas ao final aplicadas aos detentos são muito superiores do que a mera privação de liberdade. A ação do Judiciário visa, sobretudo, impedir que a omissão do Executivo amolde as cadeias como masmorras impenetráveis, palco de descasos que convirjam para violências, doenças e mortes, que, no futuro, retornarão como pedidos de indenização ao próprio Estado. E é nesse sentido a jurisprudência desta Corte de Justiça: AÇÃO CIVIL PÚBLICA Condições precárias de Presídio Estadual que, além de superlotado, não possui estrutura mínima de atendimento médico aos presos Possibilidade de o Judiciário determinar uma série de providências para corrigir a ilegalidade perpetrada, já que sacrificado o núcleo mínimo do principio da dignidade da pessoa humana Dilatação do prazo para cumprimento da obrigação Redução da sanção pecuniária Recurso parcialmente provido, com determinação. (Apelação nº 0002109-77.2004.8.26.0153. Relator(a): Magalhães Coelho. Comarca: Cravinhos. Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 17/02/2014. Data de registro: 19/02/2014). AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER DE NÃO FAZER. Cadeia pública com população carcerária além dos limites legais. Regularização da ocupação pela remoção de condenados definitivos e proibição do ingresso de presos além da capacidade máxima. Sentença que julgou improcedentes os pedidos. Reforma. Necessidade. Discricionariedade da Administração que deve ser exercida nos termos da lei. Inobservância do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito constitucional à segurança pública (art. 1º, inciso III, e art. 6º, da CF). Constatação. Situações que autorizam a atuação do Poder Judiciário. Desrespeito ao princípio da separação dos Poderes. Inocorrência. Aplicação de multa em caso de descumprimento da obrigação. Admissibilidade. Pedido parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido. (Apelação nº 0010761-82.2011.8.26.0268. Relator(a): Paulo Galizia. Comarca: Itapecerica da Serra. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 12/08/2013. Data de registro: 14/08/2013). Ação civil pública. Cadeia pública com população carcerária além dos limites legais. Regularização da ocupação pela remoção de condenados definitivos e proibição do ingresso de presos além da capacidade máxima. Sentença de procedência. Recurso oficial e apelação parcialmente providos, apenas para excluir a condenação em verba honorária, incabível na espécie. (Apelação nº 9059156-53.2006.8.26.0000. Relator(a): Antonio Celso Aguilar Cortez. Comarca: Santos. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 16/05/2011. Data de registro: 20/05/2011. Outros números: 005.22.546560-0). Ação civil publica para obrigar a Administração a remover presos condenados de cadeia pública e a não permitir que os provisórios excedam a capacidade do estabelecimento, sob pena de multa diária. Legislação que destina as cadeias publicas aos presos provisórios, sem que la possam permanecer os condenados. Código sanitário que determina o espaço de 6,00m2 por recluso. Superlotação que não pode ser tolerada, mesmo porque a CF não admite tratamento desumano ou degradante e assegura aos presos respeito a integridade física e moral (art. 5, III e XLIX). O Estado deve se comprometer com a recuperação dos infratores, oferecendo-lhes condições para o reingresso na sociedade. Ação procedente. Recurso provido. (Apelação nº 27113-64.2005.8.26.0000. Relator(a): Urbano Ruiz. Comarca: Sertãozinho. Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 11/02/2008. Data de registro: 19/02/2008. Outros números: 004.62.627500-0). Da jurisprudência colacionada, constata-se que na Apelação nº 0002109-77.2004.8.26.0153, relatada pelo Des. Magalhães Coelho, a Cadeia Pública de Serra Azul estava ocupada por 1.345 presos (capacidade 768) e na Apelação nº 0010761-82.2011.8.26.0268, relatada pelo Des. Paulo Galizia, a Cadeia Pública de Itapecerica da Serra abrigava 1.971 detentos (capacidade para 768). Os Centros de Detenção Provisória de Osasco, de outro lado, também com capacidade para 768 presos, encontram-se com 2.609e 2.587encarcerados, ou seja, atingindo quase o dobro do número já considerado excessivo e intolerável em hipóteses análogas. Presentes nos autos a plausibilidade do direito, consoante os dados oficiais juntados, correspondentes à expressiva superlotação carcerária das unidades em questão, com sensíveis e deletérios efeitos quanto ao cumprimento das obrigações do próprio Estado em relação aos que estão sob sua custódia, bem ainda o perigo de demora, ponderada a total desconsideração da dignidade humana que significa a simples colocação dos condenados em depósitos sem qualquer limitação, de rigor a concessão da tutela antecipada. A aplicabilidade da astreinte ao próprio Estado é matéria de há muito pacificada na jurisprudência. E, no caso, sua imposição se revela como o meio mais eficaz para estimular a realização da obrigação imposta, não sendo vedada por qualquer dispositivo legal, desde que aplicada proporcional e razoavelmente. Ademais de estar afastada a hipótese de enriquecimento do demandante, a multa serve apenas como cerceadora da violação da decisão judicial, compatível com a dimensão da própria responsabilidade do Estado. Nunca é demais lembrar que sua aplicação será absolutamente desnecessária, caso seja a decisão judicial respeitada. Além de restringir a recepção de novos detentos, consoante se determinou na concessão de efeito ativo deste agravo, é o caso de acolher-se também o pedido, de idêntica cautelaridade e propósito, de forma complementar, para que a administração proceda, gradativamente, à redução do número de detentos para 1.000, nos respectivos Centros de Detenção Provisória, no prazo de 180 dias, lastreando-se, neste ponto, na sugestão formulada pelo i. Procurador de Justiça, coberta de razoabilidade. Sendo assim, dá-se provimento ao recurso para que a agravada se abstenha de receber novos detentos nos Centros de Detenção Provisória de Osasco, bem como proceda à redução do número de encarcerados para 1.000, no prazo de 180 dias, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerada a especial gravidade advinda do descumprimento desta determinação judicial. Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao agravo.MARCELO SEMERRELATOR

Nulidade da obrigatoriedade aos servidores de compensação pelo banco de horas

Condenação do Estado a indenizar familiares de vítima da ditadura: o piloto de João Goulart

Antecipação de tutela para promover professores estaduais em concurso de promoção

Processo nº 614/2013 (JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA, COMARCA DE JALES-SP)AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADAAPRECIAÇÃO DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADAAUTORES: TAMAR NALINE SHUMISKI, MARIA DE FÁTIMA GENTILE, MARCELO BONETTI AGOSTINHO e AYRTON LUÍS ARNONIADVOGADO DOS AUTORES: DR. SALATIEL SOUZA DE OLIVEIRAREQUERIDAS: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e FUNDAÇÃO PARA O VESTIBULAR DA UNIVERSIDADE PAULISTA (VUNESP)VISTOSTrata-se de pedido de tutela antecipada, para: a) a exibição das provas aos candidatos/requerentes; b) abertura de prazo para interposição de recurso/revisão; c) mencionar-se quais os critérios utilizados na correção da prova dissertativa; d) apresentar-se a fundamentação legal (discursiva, textual, linguística e pedagógica) por ocasião do julgamento dos recursos apresentados contra as provas dissertativas; e) a promoção dos requerentes/candidatos, com a devida incorporação nos vencimentos; f) abstenção da homologação do presente concurso de promoção de mérito, até decisão final desta demanda.Observa-se, dos autos, que a Secretaria de Estado da Educação de São Paulo[1]publicou o Edital de Promoção por Mérito, do Quadro de Magistério. Referido exame dividiu-se na prova objetiva e na prova dissertativa. Os autores conseguiram a aprovação na primeira prova, mas não na segunda.Numa análise preliminar, típica do apreciar pedido de tutela antecipada, viceja a inexistência de critérios objetivos para a correção da prova dissertativa (fls. 102 a 109).Interessante notar que outra instituição (a Fundação Getúlio Vargas) aplicou a mesma prova, catalogando, detalhadamente, os critérios para a correção da prova dissertativa (fls. 111 e 112).Não se especificarem critérios objetivos de correção traduz grave ilegalidade, afrontosa principalmente ao princípio da publicidade, que deve governar os atos da Administração Pública:ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO À EXIBIÇÃO DE PROVA E CRITÉRIOS DE CORREÇÃO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO – POSSIBILIDADE (grifei). 1-) Ao aplicar uma prova visando ao preenchimento de cargo público, exerce a instituição de ensino superior, de forma delegada, uma atividade típica da Administração Pública, não podendo afastar-se, portanto, dos princípios consagrados no art. 37 da Constituição Federal. 2-) Não há dúvida de que a negativa de vista de qualquer espécie de prova ou dos critérios adotados para a sua correção fere o princípio constitucional da publicidade, além de impedir que o interessado tenha embasamento suficiente para interpor recurso administrativo, quando for o caso, cerceando, assim, o seu direito ao contraditório e à ampla defesa (grifei). 3-) Acresce que o art. 5º, XXXIII, da CF/88 garante a todos o direito de receber dos órgãos públicos informações relativas a interesse particular, o que reforça o direito do impetrante de ter vista dos documentos requeridos na inicial. 4-) Ressalte-se que, no caso, como a universidade somente disponibilizou as cópias solicitadas pelo impetrante posteriormente à data do protocolo de interposição de seu recurso administrativo, agiu com acerto a magistrada quando lhe concedeu nova oportunidade para recorrer...” Remessa necessária improvida. Sentença mantida.” (REOMS 200650010072911, Desembargador Federal ANTONIO CRUZ NETTO, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::09/12/2008 - Página::207 – destaques não constantes no original). Além disso, não obstante prever o edital a revisão de provas (item 12, fl. 109), a documentação juntada aponta que os recursos não foram analisados.De qualquer forma, o mesmo edital nega a possibilidade de vista de prova(item 10, fl. 109), o que traduziria óbice intransponível para arrazoar-se adequadamente o recurso, em fulgurante desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, sem contar o da publicidade. Esse é o entendimento jurisprudencial:“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. OBSERVÂNCIA. VISTA DA PROVA QUE ELIMINOU A CANDIDATA DO CERTAME. CONCESSÃO DA ORDEM.1. Tendo em vista a necessária observância aos princípios norteadores de toda atividade administrativa, mormente os da publicidade – que se desdobra no direito de acesso a informação perante os órgãos públicos –, da ampla defesa e do contraditório, o candidato em concurso público deve ter acesso à prova realizada com a indicação dos erros cometidos que culminaram no seu alijamento do certame. 2. Recurso ordinário provido.” (ROMS 200802080781, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:19/12/2008).“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO DA 5ª REGIÃO. NEGATIVA DE PEDIDO DE REVISÃO OU VISTA DE PROVA. PREVISÃO EDITALÍCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PUBLICIDADE (grifei) 1. Reza o item 5.6 do Edital do Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz do Trabalho da 5ª Região - Bahia (fls. 30) que "Não serão aceitos, sob hipótese alguma, pedidos de revisão ou vista de prova em quaisquer fases do concurso.", ferindo os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. A negativa de vista da prova discursiva, ou de qualquer outra prova do concurso, viola o princípio constitucional da publicidade, além de retirar a possibilidade de revisão dos atos da banca examinadora, violando, também, o princípio contido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, pois impede que o Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre possível lesão a direito do candidato. 3. A conduta da Administração, indeferindo o pedido de vista do candidato, desatende, ainda, o disposto no inciso XXXIII do art. 5º da CF, que garante o direito de receber dos órgãos públicos informações relativas a interesse particular. 4. Apelação da União e remessa improvidas.” (AC. 200533000237213, DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:22/05/2009 PAGINA:165.“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA ANALISTA DE INFRA-ESTRUTURA/MPOG. NEGATIVA DE PEDIDO DE DISPONIBILIZAÇÃO DO ÁUDIO DA PROVA ORAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA PUBLICIDADE. (.... 2. Violações aos princípios constitucionais que regem a administração devem ser analisadas pelo Poder Judiciário, como no caso em que se busca a efetivação ao direito a recurso em etapa de concurso público. 2. A negativa de disponibilização da prova oral fere o princípio constitucional da publicidade, além de retirar a possibilidade de revisão dos atos da banca examinadora, violando, assim, o disposto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, pois impede que o Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre possível lesão a direito do candidato. 3. Não adianta haver a abertura de prazo para recurso administrativo, sem que o candidato disponha de meios que efetivem esse direito e possa comprovar suas alegações. É evidente que o candidato precisa ter acesso a sua prova, bem como aos motivos que levaram a sua reprovação, para que possa contestar-lhe os critérios, quando for o caso...” (AC 200834000211159, JUIZ FEDERAL ALEXANDRE JORGE FONTES LARANJEIRA (EM SUBSTITUIÇÃO), TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:02/09/2011 PAGINA:2169 – grifos não originais).“É certo que, em regra, interdita-se ao Poder Judiciário a possibilidade de correção das provas dissertativas.Nada impede, porém, que os juízes ingressem no campo sereno da análise da legalidade do certamente.É por isso que o Poder Judiciário poderá examinar se o certame arrisca-se a seguir os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade e vinculação ao edital.Nos termos da jurisprudência dominante, parte da prova que contenha ilegalidades flagrantes pode ser anulada pelo Poder Judiciário, de modo que a Administração deverá conferir a todos os candidatos a pontuação pertinente a essa parte vergastada:CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL DO CONCURSO. ENUNCIADO DE QUESTÃO QUE VEICULA CONTEÚDO NÃO PREVISTO.ATUAÇÃO JURISDICIONAL LIMITADA À VERIFICAÇÃO DE ILEGALIDADE QUE, IN CASU, FAZ-SE PRESENTE. NULIDADE DECRETADA.1. Trata-se de Mandado de Segurança em que o impetrante aponta a ilegalidade das questões 46 e 54 do Concurso para Provimento do Cargo de Oficial Escrevente, realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por veicularem conteúdo não previsto no edital do certame.2. Em matéria de concurso público, a excepcional intervenção do Poder Judiciário limita-se à objetiva aferição de legalidade do certame, cujos questionamentos devem cingir-se ao conteúdo previsto no edital. Não cabe ao órgão julgador, portanto, avançar sobre ponderações de ordem subjetiva quanto ao método de resolução da prova que o candidato poderia ter adotado para encontrar a resposta correta, o que implicaria adentrar no exame dos critérios de correção da prova.3. In casu, o conteúdo programático detalhou, particularizadamente, os artigos de lei que seriam objeto de controvérsia na prova, entre os quais não estavam contemplados os artigos 333 do CP e 447 do CPP, cujo conhecimento e domínio era exigido para a solução das questões 46 e 54, respectivamente. Esse descompasso viola os princípios da vinculação da Administração Pública ao edital do concurso, dos motivos determinantes e da proteção da confiança, de ordem a acarretar a nulidade daquelas questões, reconhecidamente ilegais.4. A ilegalidade do ato impugnado existe pela simples contrariedade ao ordenamento jurídico, de modo que seu reconhecimento não depende do proveito concreto que pode ser obtido com a anulação da questão de prova. Ainda que a melhora na classificação do candidato não lhe garanta posição para imediata nomeação, é legítima a pretensão de reclamar as invalidações pleiteadas.5. Recurso Ordinário provido.(RMS 36.596/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 12/09/2013)Havendo critério ilegal na correção de prova dissertativa, deve-se atribuir a pontuação pertinente ao candidato:CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL. EQUIVOCO NO ESPELHO DE AVALIAÇÃO. 1. Ao Poder Judiciário não compete apreciar os critérios utilizados pela Administração, na formulação, correção e atribuição de notas nas provas de concurso público. Entretanto, a elaboração das normas que regulamentam a realização destes concursos atribui à Administração Pública certo grau de discricionariedade, tornando-se necessária a sua adequação às disposições contidas tanto na Constituição quanto na legislação infraconstitucional que trata da matéria em questão. 2. Constatada a ocorrência de erro por parte da organização da prova, os candidatos não podem ser penalizados por ato que não praticaram, pois não concorreram para o resultado danoso, motivo pelo qual deve ser afastado da correção da prova dissertativa do autor o critério de avaliação contido no item 2.4, procedendo a Administração a recontagem dos pontos obtidos pelo candidato naquela prova, desconsiderando-se a existência do mencionado critério, com todas as conseqüências administrativas daí decorrentes (grifei). 3. Presentes a verossimilhança do direito alegado e o perigo da demora, a imediata nomeação e posse do autor é medida que se impõe. 4. Invertidos os ônus da sucumbência.(TRF-4 - AC: 46459 RS 2004.71.00.046459-2, Relator: MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, Data de Julgamento: 07/08/2007, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 29/08/2007) MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ASSESSOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EDITAL Nº 474/2010. ANULAÇÃO DA QUESTÃO Nº 2, DA PROVA DISSERTATIVA. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. VIOLAÇÃO DO EDITAL. MATÉRIA ATINENTE A USUCAPIÃO DO ESTATUTO DAS CIDADES, ARROLADA NO CONTEÚDO PROGRAMATÍCO DE DIREITO URBANISTÍCO QUE NÃO ESTAVA ARROLADAS DENTRE AQUELAS QUE SERIAM PERQUIRIDAS NA PROVA DISSERTATIVA. ANEXOR III, DO EDITAL QUE EXPRESSAMENTE ARROLA AS MATÉRIAS A SEREM PERQUIRIDAS NA PROVA DISSERTATIVA, DENTRE AS QUAIS NÃO SE ENCONTRA INSERIDA MATÉRIA ATINENTE A DIREITO URBANISTICO. CONCEDERAM A.(TJ-RS , Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Data de Julgamento: 15/08/2012, Quarta Câmara Cível) O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, nessa esteira, entendeu o seguinte: na ausência de critérios objetivos para a correção de prova dissertativa, haverá de se conceder a pontuação mínima ao candidato, a permitir a aprovação no certame, mesmo em provas dissertativas: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA DE REDAÇÃO COM O EDITAL. CONFIGURAÇÃO.AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA CORREÇÃO DE PROVA. CARACTERIZAÇÃO (grifei).1. Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Marcelo Magalhães Silva de Sousa contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em que se reconheceu (i) a legitimidade passiva da autoridade coatora, (ii) a necessidade de análise do pleito do candidato-recorrente mesmo após o fim do concurso, (iii) a perda de objeto da segurança em relação ao acesso à prova de redação e à possibilidade de interposição de recurso administrativo contra a nota a ela atribuída, (iv) a adequação entre o tema da redação, as previsões do edital e as habilidades requeridas para o exercício do cargo pretendido, (v) a existência de critérios de correção das redações bem definidos no edital e (vi) a impossibilidade de o Judiciário imiscuir-se na correção efetuada pela banca examinadora.2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente que a banca do concurso usou a Lei de Responsabilidade Fiscal como tema para redação, enquanto o item 5.2.15 do edital previa que a prova seria apenas sobre Finanças e Orçamento Público. Além disso, reitera a ausência de critérios objetivos para a correção da prova de redação.3. Inicialmente, é de se afastar a alegação da falta de pertinência temática da redação em relação ao edital. Diz o item 5.2.15 do edital: "A redação consistirá de elaboração de texto dissertativo sobre Finanças e Orçamento Público".4. A seu turno, o Anexo II, item 12, do mesmo edital define o que se deve entender sobre Finanças e Orçamento Público: "12 - FINANÇAS E ORÇAMENTO PÚBLICO: Introdução ao Estudo das Finanças Públicas - participação do Governo na Economia, explicações Técnicas; Gasto Público - conceito, classificação, programação financeira, execução de despesa e licitação; Financiamento dos Gastos Públicos - receita pública, conceito e classificação, estágio da receita, receitas orçamentárias; Crédito - interno e externo; Sistema Tributário Nacional - princípios constitucionais da tributação, competências, impostos da União, dos Estados e Distrito Federal e dos Municípios e repartição de receitas tributárias; Conceituações: Orçamento Público - histórico e tipo, orçamento x planejamento, princípios orçamentários; orçamento na Constituição Brasileira; plano plurianual; Lei das Diretrizes Orçamentárias; Lei Orçamentária Anual".5. Como é de fácil observação, de fato, do item 12 do Anexo II do edital não constava, de forma literal, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Na verdade, nem mesmo no item 5 do mesmo anexo constava como conteúdo programático do concurso a integralidade da LRF - falava-se apenas em "relatórios e demais controles estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal".6. Nada obstante, a leitura atenta do item 12 do Anexo II revela que havia previsão, dentro do campo escolhido para a prova de redação, de temas como receita pública, despesa pública, crédito, planejamento, orçamento e leis orçamentárias, que são pontos regulados diretamente pela LRF.7. Poder-se-ia alegar que a cláusula editalícia é obscura, mas, aqui, vale a interpretação do edital de acordo com a presunção de legitimidade dos atos administrativos, de maneira que a ilegalidade ocorreria apenas se fosse plenamente incompatível com o item 12 do Anexo II do edital a exigência de uma redação sobre Lei de Responsabilidade Fiscal. Ao contrário, sendo possível inferir do conteúdo da cláusula editalícia o tema proposto, dentro de suas possibilidades gramaticais, devem ser mantidos o edital e a posição da banca examinadora no ponto.8. No mais, correto o impetrante-recorrente quando aponta a ausência de critérios apontados no edital para fins de correção da prova de redação são por demais amplos, não permitindo qualquer tipo de controle por parte dos candidatos (grifei).9. Eis a norma editalícia pertinente: "5.2.15.6. Os textos dissertativos produzidos pelos candidatos serão considerados nos planos do conteúdo e da expressão escrito, quanto à (ao): a) adequação ao tema propostos; b) modalidade escrita na variedade padrão; c) vocabulário; d) coerência e coesão; e) nível de informação e de argumentação".10. Realmente, de plano, já não se sabe qual o peso ou a faixa de valores ("padrão Cespe") para cada quesito, nem o verdadeiro conteúdo de cada um deles, nem o valor de cada erro ("padrão ESAF") (grifei).11. Mas a situação fica pior quando se tem contato com a folha de redação do candidato (fls. 197/198, e-STJ), da qual não consta nenhuma anotação - salvo o apontamento de erros de português - apta a embasar o resultado final por ele obtido na referida prova. Enfim, tem-se, aqui, ato administrativo sem motivação idônea, daí porque inválido (grifei).12. O problema que surge é o seguinte: a ausência de motivação anterior ou contemporânea ao ato administrativo (correção da prova do candidato) importa nulidade do mesmo, mas o concurso já foi homologado e não há como, agora, deferir uma nova correção de prova - porque, deste jeito, a motivação existiria, mas seria posterior e prejudicaria todo o certame.13. Para resolver o dilema, observa-se que o candidato foi eliminado no certame por 0,5 ponto (meio ponto) e fez pedido alternativo nos autos para que lhe fosse conferida a pontuação mínima para ser aprovado, gerando nova ordem de classificação.14. Portanto, considera-se que atribuir-lhe a referida nota mínima na redação (grifei) - ainda mais quando consistente em acréscimo pequeno de meio ponto - sana a nulidade de forma mais proporcional em relação aos demais candidatos e ao concurso como um todo (homologado em 17.6.2010 - v. fl. 91, e-STJ).15. Contudo, é de se asseverar que a inclusão do candidato na lista de aprovados geraria nova ordem de classificação. Ocorre que, tendo em conta que já se passou quase um ano da homologação final do concurso, com eventual posse e exercícios dos demais candidatos aprovados, e observando que a nova ordem de classificação normalmente influi na lotação dos servidores, é caso de permitir a aprovação do candidato, mas consolidada na última colocação entre os aprovados, a fim de que a coisa julgada na presente ação não atinja terceiros que não participaram dos autos.16. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido para, acolhendo apenas o pedido "c" formulado nas razões recursais em análise nos termos expostos no parágrafo anterior.(RMS 33.825/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 14/06/2011) Além disso, haverá de se considerar que alguns dos requerentes foram aprovados, na prova objetiva, com a elevada nota 8.Isso denota, em tese, que se trata de professores capacitados, o que acentuaria a ilegalidade na correção da prova dissertativa.Referido entendimento nenhum prejuízo trará a outros professores que também participaram do certame. Isso porque o concurso é de promoção (fl. 102), nada impedindo que todos os candidatos que foram aprovados na prova objetiva tenham acesso a essa promoção.Eis, pois, a verossimilhança do direito alegado.A urgência, por sua vez, salta aos olhos.A questão transcende a figura dos requerentes.O salário dos professores no Brasil é o 3º pior do mundo – conforme uma amostra da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (UNESCO)[2].Por meio dessa pesquisa, descobriu-se que um Professor, na Alemanha, ganha 6 vezes mais do que um Professor no Brasil. Na Argentina, o dobro.A interpretação jurídica não pode isolar-se nas figuras insossas da legislação, da legislação impenetrável pelo ingrediente da realidade social.Uma lei vista por si só é monótona; uma lei analisada com os velhos caminhos da hermenêutica tradicional e conservadora é imperfeita. Nesses caminhos da monotonia e da imperfeição não pode mais arriscar-se o moderno intérprete do Direito.Nestes tempos de pós-modernidade, a filosofia do Direito aponta para caminhos que veneram a justiça.Não se trata mais de considerações de ordem poética. A interpretação jurídica dialoga contemporaneamente com princípios da mais alta envergadura, como o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III).A Constituição Federal vai além, ao propor a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I), a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais (art. 3º, inciso III).Essa Constituição é revolucionária. Pretende transformar os desníveis socioeconômicos, destravar os mecanismos que impedem a transformação profunda do País.Compreende, para tanto, a necessidade de investimentos pesados na Educação, mormente na valorização dos profissionais da educação escolar, nos termos do art. 206, inciso V, da Constituição Federal.Ao ressaltar esses valores voltados à transformação da realidade social, o que faz o constituinte é determinar ao intérprete a visão de um todo. Qualquer objeto torna-se parte de um todo. Para encaminhar a solução de um problema, o ser humano precisa ter uma certa visão de conjunto. Para o filósofo Hegel, “a verdade é o todo”[3].Os elevados valores de que se impregna a Constituição Federal de 1988 municiam o Poder Judiciário, no ato de interpretar os casos concretos, com a magnitude da investigação profunda sobre a realidade social.O texto constitucional não dispensa o contexto social, antes o reclama, para que haja o contato pleno com a abundância do justo.Nenhuma lide que diga respeito à melhora na remuneração dos Professores, na valorização dessa classe de trabalhadores, pode passar despercebida da análise sobre o todo social.Em outras palavras, para que a sociedade justa e solidária seja construída, nos termos da Constituição, para que as desigualdades sociais sejam eliminadas, nos termos da Constituição, para que a dignidade humana seja assegurada, nos termos da Constituição, o componente das relações materiais injustas da sociedade brasileira deve ser levado em conta pelos juízes.Em outras palavras, as concepções sobre o Direito devem deitar raízes sobre a realidade social. As análises abstratas, não impregnadas das relações injustas ocorrentes no seio comunitário, são insuficientes. É preciso ver, por inteiro, o processo hermenêutico, enxergar o processo histórico-social em que a operação se realiza[4].A consideração histórico-social é um anteparo seguro contra o simplismo silogístico. Direito não é só uma operação lógica. O problema de saber se uma norma é ou não aplicável num caso concreto não é um problema de lógica dedutiva, diz Recaséns Siches: é uma tarefa consistente em estimar e compreender os resultados práticos que se obteriam com a aplicação da norma em situações reais. Os preceitos jurídicos não são ideias puras, abstratas; a validade deles condiciona-se à realidade social em que se aplicam. Isso significa que se deva combater o conceptualismo, o dedutivismo que converte as normas jurídicas em princípios a priori, estes de validade absoluta e universal: uma norma jurídica é um pedaço de vida humana objetivada (Recaséns Síches)[5].Nessa ordem de ideias, exige-se do Poder Judiciário que inove, inove a ponto de dar vazão ao princípio da efetividade das normas constitucionais. Trancar a porta do velho, abrir a casa do novo. No novo, enxergar perspectivas inclusivas, no velho, desapegar das visões tradicionalistamente conservadoras. O Ministro do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, LUÍS ROBERTO BARROSO, assim escreve[6]:“Um dos pontos capitais relativamente ao princípio da efetividade (grifei) é a necessidade de o Poder Judiciário se libertar de certas noções arraigadas e assumir, dentro dos limites do que seja legítimo e razoável, um papel mais ativo em relação à concretização das normas constitucionais. Para tanto, precisa superar uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional no Brasil: a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo”.Em palavras resumidas, a Constituição Federal de 1988 trocou as primeiras saudações com a necessidade de construção de uma sociedade livre, justa e solidária e com a eliminação das desigualdades sociais.Seus preceitos não descansam nos subúrbios da poesia encantadora; são normas, de observância obrigatória, portanto.Deitam raízes na profundidade da realidade social brasileira, cujas injustiças e desigualdades visam a superar.Ao abrir os olhos do intérprete constitucional para o todo, encaminha a solução das questões particulares, na direção do justo.Não é uma poeira de ideias, mas uma limpeza conceitual cuja finura bebe no tecido da inclusão social.Assim, pelos elementos até aqui apresentados, a urgência rasteja em ebulição.É que a visão de conjunto, permitida pela Constituição Federal, encaminha a necessidade premente de melhora nos salários dos professores paulistas.A jurisprudência, amplamente favorável, poliu os caminhos do bom Direito apresentado competentemente pelo nobre e destacado Advogado dos requerentes. A pedra bruta da realidade social injustamente desfavorável aos autores desenhou a escultura da urgência, da urgência que, não atendida, poderá implicar repetidos retoques na educação, que não precisa mais de retoques, mas de obras e construção e cuidado e efetivação.A aprovação imediata na prova dissertativa, portanto, concretiza os requisitos da verossimilhança do direito apresentado e da urgência da situação, próprios da tutela antecipada.Pontue-se que referida aprovação deverá implicar imediata elevação remuneratória, dentro do grau a que o Professor se elevará, se promovido fosse pela Administração. Nesse sentido, os demais pedidos, relacionados à tutela antecipada, acabam por ficar prejudicados, já que desnecessários para a consecução daquele outro pedido, que ora se acolhe.Por fim, para melhor análise da argumentação – de suposta falta de critério na correção da prova dissertativa -, é preciso descobrir se outros Professores em situação semelhante encontram-se.Reclama-se, então, descobrir, se há outros participantes do certame – nas provas aplicadas e regidas pela VUNESP – reprovados, que apresentem currículo destacado.Referido meio de prova será necessário, para que o Poder Judiciário defina se realmente a VUNESP despediu-se de critérios objetivos, para aplicação da prova dissertativa.Para tanto, determinar-se-á ao Sindicato dos Professores do Estado de São Paulo que apresente os nomes dos Professores filiados, que tenham sido e que ostentam titulação importante (especializações, mestrados, doutorados) – apenas aqueles professores cujas provas foram aplicadas pela VUNESP.Posto isso, DEFERE-SE PARCIALMENTE a tutela antecipada, para fins de determinar-se às requeridas a promoção dos requerentes/candidatos TAMAR NALINE SHUMISKI,MARIA DE FÁTICA GENTILE, MARCELO BONETTI AGOSTINHO e AYRTON LUÍS ARNON, no que toca ao concurso público de PROMOÇÃO 2013 (Professores – Estado de São Paulo).Referida promoção deverá vir acompanhada da consequente elevação nos vencimentos, de acordo com o grau alcançado pelo Professor na aprovação do concurso.O não cumprimento imediato desta decisão implicará multa diária de R$3.000,00, a reverter-se em favor dos requerentes. Excluem-se do polo passivo os demais requerentes, que não residem na Comarca de Jales-SP, podendo propor a demanda na Comarca onde residam. Oficie-se à APEOESP (Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo), para que informe o seguinte: 1) dos Filiados à APEOESP, quais os professores reprovados, no certame de Promoção 2013, aplicado pela VUNESP, e que tenham titulação de especialista, mestre ou doutor; 2) solicita-se a menção dos nomes e da instituição de ensino em que se cursou a especialização, mestrado ou doutorado; 3) Se houver muitos nessa situação, não é preciso informar todos, pelo menos uma listagem mínima para este magistrado observar se a prova dissertativa aplicada pela VUNESP observou, ou não, critérios objetivos de correção.Encaminhe-se, à APEOESP, cópia desta decisão, para facilitar o cumprimento da presente determinação judicial.Jales-SP, 19 de novembro de 2.013.Fernando Antônio de Lima Juiz de Direito[1]Por meio da Coordenadoria de Gestão de Recursos Humanos. A prova diz respeito ao Processo de Promoção de 2013, conforme se nota do edital (fl. 102).[2]Analisaram-se 40 países, entre desenvolvidos e em desenvolvimento. Só ganhamos da Indonésia e do Peru. Para piorar, a pesquisa envolveu Professores brasileiros que trabalham na rede privada – geralmente, com salários superiores à remuneração dos Professores da rede pública. Disponível em: http://www.cnte.org.br/index.php/comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/4461-salario-do-professor-no-brasil-e-o-3o-pior-do-mundo. Acesso: 19/11/2013.[3]“Qualquer objeto que o home possa perceber ou criar é parte de um todo. Em cada ação empreendida, o ser humano se defronta, inevitavelmente, com problemas interligados. Por isso, para encaminhar uma solução para os problemas, o ser humano precisa ter uma certa visão de conjunto deles: é a partir da visão do conjunto que podemos avaliar a dimensão de cada elemento do quadro. Foi o que Hegel sublinhou quando escreveu: ‘A verdade é o todo’. Se não enxergarmos o todo, podemos atribuir um valor exagerado a uma verdade limitada (transformando-a em mentira), prejudicando a nossa compreensão de uma verdade mais geral” (Leandro Konder. O que é dialética, p. 35. 28ª ed. São Paulo: Brasiliense, 2012.[4]Plauto Faraco de Azevedo. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica, p. 15. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989.[5]Plauto Faraco de Azevedo, ob. cit., p. 16.[6]Interpretação e aplicação da Constituição, p. 257. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

Decisão determina que presídios disponibilizem água quente para os presos

Indeferimento de liminar em reintegração de posse - ocupação da reitoria da USP

Vistos.Em resumo, a USP pede liminar de reintegração na posse do prédio de sua administração central ocupado desde 1º de outubro deste ano por estudantes como protesto em virtude da ausência de debate democrático pela Reitoria em relação a diversas propostas, notadamente a de democratização das eleições para a Reitoria, isto é, eleição do Reitor diretamente pelos estudantes, professores e servidores. Segundo os estudantes disseram em audiência de conciliação, o estopim para a ocupação acima teria sido a omissão da Reitoria em responder ao pedido (formulado em 19 de setembro) de abertura a todos os estudantes da reunião do Conselho Universitário, realizado no dia 1º de outubro, e o impedimento efetivo de participação dos estudantes, professores e servidores no referido ato. Alegou-se, ainda, que alguns conselheiros teriam sido impedidos inclusive de ingressarem no local de reunião, deixando, assim, de participarem da votação. Na audiência de conciliação, designada por este juízo, houve a formulação de uma proposta intermediária às apresentadas inicialmente pelas partes para a desocupação, consistente no início do diálogo da Reitoria com as entidades dos estudantes, professores e servidores concomitantemente com a desocupação do prédio. A Reitoria insistiu que a desocupação precedesse o início da negociação, muito embora sequer tenha sinalizado firmemente com uma data para tanto.Nesse contexto, para a concessão da liminar pretendida que, pelo clima de acirramento com a Reitoria, ensejaria uma desocupação involuntária, isto é, com o uso da forca policial contra estudantes universitários, é de se ponderar se os custos à imagem da própria USP e à integridade física dos estudantes da imediata reintegração na posse são maiores do que os relativos ao seu funcionamento parcial e ao seu patrimônio material (aqui, de concreto, há apenas notícia de danos na porta de entrada da administração central). Certamente, é muito mais prejudicial à imagem da USP, sendo a universidade mais importante da América Latina, a desocupação de estudantes de um de seus prédios com o uso da tropa de choque, sem contar possíveis danos à integridade física dos estudantes, ratificando, mais uma vez, a tradição marcadamente autoritária da sociedade brasileira e de suas instituições, que, não reconhecendo conflitos sociais e de interesses, ao invés de resolvê-los pelo debate democrático, lançam mão da repressão ou da desmoralização do interlocutor. Aqui, não se olvide que sequer escapa desse "pensamento único", infelizmente, a maioria da mídia e da própria sociedade, amalgamada, por longos anos, nessa tradição de pensamento autoritário.Essa ponderação ganha ainda mais razoabilidade, diante do contexto fático citado acima, de ausência total de disposição política da Reitoria de iniciar um debate democrático com os estudantes, professores e servidores a respeito de diversos temas sensíveis e relevantes à melhoria da própria qualidade da universidade. Um deles, sem dúvida, é o de eleição direta para Reitor. O próprioPoder Judiciário do Estado de São Paulo sofre as agruras de normas editadas em regime de exceção, absolutamente antidemocráticas, para a eleição de sua cúpula administrativa. De outro lado, cabe outra ponderação. A ocupação de bem público (no caso de uso especial, poderia ser de uso comum, por exemplo, uma praça ou rua), como forma de luta democrática (artigo 5º XVI da CF), para deixar de ter legitimidade, precisa causar mais ônus do que benefícios à universidade e, em última instancia, à sociedade.Outrossim, frise-se que nenhuma luta social que não cause qualquer transtorno, alteração da normalidade, não tem força de pressão e, portanto, sequer poderia se caracterizar como tal.No caso, considerando o principal objetivo da pauta de reivindicações dos estudantes, professores e servidores, que é a democratização da gestão da USP - por sinal, prevista na LDBEN-, indiscutivelmente, eventual beneficio decorrente da ocupação, como forma de pressão, é muito superior à interdição parcial de funcionamento administrativo da USP e aos danos de pequena monta ao seu patrimônio, pelo que consta dos autos. Desta forma, - como pareceu ter ficado claro na audiência -, havendo ainda a possibilidade de retomada do prédio sem o uso da força policial, bastando a cessação da intransigência da Reitoria em dialogar, de forma democrática, com os estudantes, e, ainda, considerando, como dito acima, que, nesse momento, a desocupação involuntária, violenta, causaria mais danos à USP e aos seus estudantes do que a decorrente da própria ocupação, indefiro, por ora, a liminar de reintegração de posse. Ademais, anote-se que a Reitoria, ao invés da abertura de diálogo com os estudantes para a imediata retomada do prédio e da normalidade de funcionamento administrativo da universidade, ingressou com a presente ação que, pelo contexto, ela própria sabe, poderá culminar na desocupação violenta, com maiores prejuízos à imagem de uma instituição acadêmica da relevância da USP e aos estudantes do que os até então causados. Na realidade, pode-se dizer que a Reitoria, sem iniciar qualquer diálogo com os estudantes, ao judicializar tal ocupação política, fez um opção clara pelo uso da força, ao invés, do debate democrático. Não se pode nem alegar que os estudantes ao ocuparem o prédio também assim agiram, pois, como vimos, aparentemente, foi a ausência de diálogo o motivo preponderante da ocupação, medida custosa à USP e aos estudantes, porém, ainda assim, em menor grau do que a manutenção de normas eletivas de cunho autoritário, a meu ver.Por fim, ouso dizer que o Poder Judiciário não pode mais, simplesmente, absorver conflitos negados pela postura antidemocrática dos demais poderes, sob o manto protetor de qualquer instituto jurídico -, no caso, o da posse -, sem o risco de ele próprio praticar o mesmo autoritarismo (repressão), os quais, na maioria das vezes, de modo irresponsável, são lhe transferidos pelos administradores de plantão. No mais, aguarde-se a vinda das contestações. Int. São Paulo, 9 de outubro de 2013.Adriano Marcos LarocaJuiz(a) de Direito

Direito à Moradia e posse de bem público

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 9097605-12.2008.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MARGARIDA RODRIGUES VIEIRA, é apelado COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS CPTM. ACORDAM, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal deJustiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSVALDO MAGALHÃES (Presidente) e RUI STOCO. São Paulo, 19 de agosto de 2013. LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL RELATORVOTO Nº 412Ementa: Responsabilidade civil autora removida de área pertencente à CPTM mediante acordo e pagamento de indenização por benfeitorias pretensão de indenização por danos morais e materiais em virtude de alegado vício de consentimento sentença de improcedência prolatada no estado sob o fundamento de posse clandestina de bem público que não gera qualquer efeito fundamento insuficiente para justificar o julgamento no estado transação que, nos termos do art. 843 do CC, não permite discussão sobre os efeitos da posse - necessidade de pesquisa do vício do consentimento - cerceamento de defesa reconhecido recurso provido. A r. sentença de fls. 139/142, cujo relatório é adotado,julgou improcedente a ação proposta por Margarida Rodrigues Vieira que objetivava o reconhecimento de irregularidade no acordo firmado para desocupação de área, mediante o pagamento de indenização por acessões e benfeitorias, com pagamento de indenizações por danos morais e patrimoniais. O fundamento da r. sentença é de que o ingresso da autora ao imóvel é irregular e clandestino, não sendo capaz de induzir posse, e daí inviabilizar qualquer indenização. Apela a autora pela inversão do julgado, preliminarmente com o afastamento da multa imposta em decorrência dos embargos opostos, e pelo reconhecimento da nulidade da decisão em razão de cerceamento de defesa. No mérito, requer reconhecimento de vício de consentimento na assinatura do acordo para indenização, a qual é muito inferior ao valor devido. Informa residir na área há mais de 18 anos e que poderia promover ação de usucapião. Assim, objetiva a procedência da ação para a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. O recurso foi processado e respondido. É o relatório. À douta revisão. O voto é pelo provimento do recurso, em razão do cerceamento de defesa. Inicialmente, não conheço do pedido com relação ao afastamento da multa imposta, em decorrência do princípio da unirrecorribilidade, pois a autora interpôs recurso de Agravo de Instrumento, como se vê a fls. 149/156, ao qual foi negado provimento, conforme consulta ao sistema SAJSG (Agravo de instrumento n° 9063277-56.2008.8.26.0000). Assim, essa questão não pode ser novamente apreciada no julgamento da apelação. Por outro lado, deve ser acolhida a preliminar de nulidade em razão de cerceamento de defesa. Sem embargo ao posicionamento da digna juíza sentenciante, tenho que o objeto da demanda não é a indenização por expropriação (fosse direta ou indireta) de modo a autorizar a exclusiva pesquisa do caráter da posse e seus efeitos, mas sim do dano moral e do dano material sofrido em virtude de alegado vício de consentimento no entabulamento do contrato apresentado a fls. 25/30, pelo qual a requerida ofertou indenização e a apelante a aceitou por valor considerado irrisório. A princípio, o montante pago pela CPTM indica o reconhecimento ao direito à indenização pelas benfeitorias, tendo em vista o disposto no art. 843 do Código Civil, que assim dispõe: Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. Do que se vê, a própria recorrida reconheceu o direito da autora, mediante a transação firmada, de modo que não mais interessa o caráter da posse exercida pela apelante, nem seus efeitos. Registra-se, nesse aspecto, que se trata de questão que afeta o direito à moradia em afirmada política governamental, que vem em conformidade com às recomendações da ONU, apoiado na premissa de que toda pessoa tem direito à moradia adequada como componente do direito a um nível de vida adequado. Tanto é assim que se vê no instrumento de indenização(fls. 25/30), no item 'e', que "é política do Governo do Estado evitar a ocorrência de impactos sociais às famílias assentadas irregularmente em áreas públicas, em função da implantação de projetos de interesse público"; e no item 'f' o convênio com a CDHU visando à remoção e ao reassentamento de famílias atingidas. Daí percebe-se que a existência de vício de consentimento na aceitação do valor sugerido, com prejuízo do patrimônio moral e material, nada tem com a legitimidade da posse exercida pela apelante, e não se resolve com o singelo pronunciamento judicial havido no estado sobre o caráter da posse e seus efeitos. Assim, por tratar-se de questão de fato, era necessária a instrução probatória e o julgamento conforme o estado do processo inviabilizou a produção de prova necessária à demonstração do argumento da autora. Por tais motivos, sem embargo do respeito ao posicionamento da digna juíza da causa, acolhe-se o pedido da apelante para anular-se a sentença com conseguinte determinação para o prosseguimento do feito, com a produção de provas requeridas. É o voto.LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL Relator

Greve - Professor - Impossibilidade de Desconto

Vistos, etc.LUIZ HENRIQUE DA COSTA impetrou o presente mandado de segurança em face do DIRETOR DA “E.E. HELOISA CARNEIRO” e do DIRIGENTE REGIONAL DE ENSINO DA DIREITORIA REGIONAL DE ENSINA DO DA CAPITAL DA REGIÃO SUL alegando, em breve síntese, que é Professor de Educação Básica II, titular de cargo efetivo junto à Secretaria de Estado da Educação. Relatou o impetrante que, no período compreendido entre o dia 06/03/2010 e 08/04/2010, não ministrou aulas, pois aderiu ao movimento de greve por melhores condições de trabalho. Aduziu que o direito de greve para os servidores públicos civis é garantido pelo art. 37, inc. VII, da Constituição Federal e que, por ausência de regulamentação legal, o STF decidiu que devem ser aplicados os dispositivos da Lei nº 7.701/88 e da Lei nº 7.783/88 às greves promovidas por servidores públicos civis. Informou, também, que o Governo Estadual garantiu aos docentes grevistas que seria possível a reposição das faltas e aulas não ministradas. Assim sendo, alegou que, após repor todas as aulas que não ministrara por conta da greve, solicitou à Administração que fossem excluídas as suas faltas, sendo que tal pleito foi indeferido, sob o argumento de que haveria apenas o pagamento das aulas repostas, sem excluir as ausências relacionadas à greve. Neste contexto, afirmou que possui direito líquido e certo de exclusão das faltas de seus registros funcionais, à vista de que as aulas repostas foram pagas, bem como as anotações de ausência podem causar-lhe prejuízos funcionais. No mais, argumentou que o cumprimento das reposições era condição para a regularidade funcional do docente e que não pode a Administração equiparar as faltas relacionadas ao exercício do direito constitucional de greve com faltas individuais. Desta forma, repostas as aulas, conforme o Plano de Reposições erigido pela Resolução SE nº 61/2000, pleiteou a concessão da segurança para que sejam excluídas as faltas anotadas em seu registro funcional no período compreendido entre 06/03/2010 e 08/04/2010, referentes ao exercício do direito de greve. As autoridades impetradas apresentaram informações, às fls. 58/72, argüindo, preliminarmente, a litispendência, a impossibilidade jurídica do pedido e ausência de direito líquido e certo. No mérito, alegaram que, no caso vertente, não houve qualquer penalidade imposta por conta das faltas decorrentes do exercício do direito de greve. Do mesmo modo, sustentaram que desconsiderar as faltas dos grevistas além de ser injusto com os demais servidores que laboraram normalmente, consubstanciaria nítido enriquecimento sem causa dos docentes que aderiram à paralisação. Alegaram, também, que o exercício do direito de greve não pressupõe que o tempo de paralisação será considerado como período efetivamente laborado, sendo que, no caso em testilha, as reposições foram feitas tanto por docentes que aderiram à greve quanto por aqueles que laboraram normalmente durante as manifestações. No mais, sustentaram que nem a doutrina e tampouco a jurisprudência propugnam o abono de faltas decorrentes de greve. Na mesma senda, argüiram que não há regulamentação legal ao direito de greve dos servidores públicos civis, não sendo aplicável a Lei nº 7.783/89, que prevê que acordo, convenção ou decisão judicial deve disciplinar a questão das faltas durante a paralisação. Destarte, requereram a denegação da segurança nestes autos pleiteada, requerendo, ainda, o reconhecimento da decadência do "writ". O Ministério Público opinou contra a concessão da segurança (fls. 76/79). É o relatório.DECIDO. As autoridades impetradas suscitaram quatro preliminares à análise do mérito do presente writ. A primeira preliminar consiste na alegação de litispendência em relação à ação coletiva movida pela APEOESP junto à 10ª Vara da Fazenda Pública. Segundo as autoridades impetradas, além de o impetrante ser associado da APEOSP, ambas ações deduziram o mesmo pedido e causa de pedir. Assim sendo, pugnaram pela extinção do feito, nos termos do art. 267, inc. V, do CPC. Da análise atenta dos autos, é possível observar que o impetrante ingressou, no presente Juízo, com uma ação individual e, simultaneamente, a APEOESP, propôs ação coletiva, com a mesma causa de pedir, perante o Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública. Tratando-se de associação, é possível a legitimação para esta pleitear em nome próprio direito de seus associados, conforme a previsão do art. 5º, incs. XXI, da Constituição Federal. Assim sendo, uma vez obtida a tutela pretendida, todos os associados serão beneficiados pelos resultados da decisão. Por outro lado, vale lembrar que, caso a ação coletiva seja julgada improcedente, não há qualquer obstáculo à propositura de ação individual, em virtude da garantia de amplo acesso à Justiça, prevista no art. 5º, incs. XXV e LXXIV da Constituição Federal. Considerando-se que o impetrante é patrocinado pela APEOESP no presente mandamus e que tal entidade é autora no feito que tramitou na 10ª Vara da Fazenda Pública, é certo que o impetrante, por meio de seu sindicato, teve a oportunidade de escolher entre a habilitação na ação coletiva e a continuidade com a ação individual, sendo que escolheu a presente ação como via para satisfação de seu direito. Desta feita, uma vez escolhida a ação individual, não haverá como albergar pretensões que remetam à ação coletiva, porquanto se verificará o perecimento do objeto da ação. Aplicando esta tese, os julgados do TJSP: “PROCESSO CIVIL - Cerceamento de defesa - Inexistência - Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa - De fato, os autos contêm elementos mais do que suficientes ao deslinde da demanda, sendo absolutamente desnecessária a produção de provas suplementares. PROCESSO CIVIL - Conexão - Inocorrência - Titular de direito transindividual homogêneo pode optar pela tutela individual ou coletiva - Escolhida a ação individual o resultado da tutela coletiva não gera efeitos ao titular do direito ainda que procedente. INDENIZAÇÃO - Complementação de proventos - Servidor Público Municipal Inativo - Pretensão de reajuste nos termos das Leis n° 2.441/2005, 2.513/2006, 2.579/2007, 2.641/2008 e 2.724/2009 - Admissibilidade - Art. 40, §4, da CF, com a redação dada pela EC 19/98, em vigor na época da aposentadoria - O Instituto de Previdência Social do Município de Presidente Venceslau deveria conceder os reajustes pretendidos pelo servidor inativo ante a previsão legal nas respectivas leis. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - Incidência a partir das datas em que devidos os reajustes e citação, respectivamente, na forma da Lei n° 11.960/09. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Arbitrados em R$ 200,00 - Fixação em 5% da condenação pretérita que melhor atende às regras do artigo 20 do CPC. Recurso do Réu improvido. Recurso do Autor parcialmente provido”. (Apelação nº 990.10.412118-3, Des. Rel. Carlos Eduardo Pachi, Sexta Câmara de Direito Público, j. 08/11/2010). (Negritei). “Servidor municipal - Lei Municipal 3.801/91 e Lei Municipal 3.971/92. Pontuação. Evolução funcional. Omissão do Poder Executivo na regulamentação do referido estatuto pertinente ao Plano de Carreira. I - Interrupção da prescrição pela ação coletiva. Descabimento. Optando o autor pelo prosseguimento da ação individual, não pode ser beneficiado pela coisa julgada a ser formada na ação coletiva, não produzindo efeito em relação a ele a interrupção do prazo prescricional nesta, o que afasta a pretensão de receber as diferenças salariais desde março de 1996. II - Prescrição do fundo de direito. Inocorrência. Obrigação de trato sucessivo e continuado. Repercussão apenas quanto às prestações periódicas e sucessivas, alcançadas pelo qüinqüênio do artigo 1º do Decreto n° 20.910/32. III - Evolução funcional. A Lei Municipal 3.801/91 tem aplicabilidade imediata e prescinde de regulamentação que foi omitida pelo Poder Executivo Municipal. IV - Evolução funcional. Exercício, assiduidade e desempenho. A contagem dos pontos prevista nos incisos I, II e IV do art. 23 que cuidam do efetivo exercício, da assiduidade e da conclusão do curso de Administração Pública Municipal promovido pela Administração, tem potencialidade normativa e devem ser aplicados a teor do art. 52 da referida norma. Desempenho. O inciso III do art. 23, que cuida da avaliação de desempenho, permite aplicação imediata, pois a norma legal tem potencialidade própria para ser cumprida e aplicada, independendo de regulamentação para a sua execução. O Juiz não está, substituindo o Prefeito, a quem a lei deferiu o detalhamento da avaliação. Está, isto sim, impondo a aplicação da norma que, face à omissão regulamentar, tem densidade normativa para tornar-se eficaz. V - A Administração dispõe de todo os dados necessários para a contagem dos pontos que favorece o servidor, eis que tem conhecimento dos detalhes de sua vida funcional”. (Apelação nº 990.10.174339-0, Des. Rel. Guerrieri Rezende, Sétima Câmara de Direito Público, j. 26/07/2010). (Negritei). Assim sendo, feita a opção pelo impetrante de utilizar a ação individual como meio para tutelar seu direito, os eventuais efeitos que sejam irradiados pela ação coletiva não atingirão o seu patrimônio jurídico, seja no caso de procedência, seja no de improcedência. À égide desta linha de raciocínio, é imperioso afastar a preliminar de litispendência. Também não merece abrigo a preliminar de decadência da presente via processual. Prevê o art. 23, da Lei nº 12.016/09 que “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Neste sentido, as autoridades impetradas aduziram que o termo inicial do prazo decadencial corresponderia à data do término das paralisações, 08/04/2010. Ensina Hely Lopes Meirelles que a “fluência do prazo só se inicia na data em que ato a ser impugnado se torna operante ou exeqüível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do impetrante. Até então, se é insuscetível de causar dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, porque este visa, precipuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do ato lesivo a direito individual ou coletivo. Ora, enquanto o ato não estiver apto a produzir seus efeitos, não pode ser impugnado judicialmente. Até mesmo a segurança preventiva só poderá ser pedida ante um ato perfeito e exeqüível, mas ainda não executado. Enquanto o ato estiver em formação, ou com efeitos suspensos, ou depender de formalidades complementares para sua operatividade, não se nos antolha passível de invalidação por mandado de segurança”. (in “Mandado de Segurança”, 30ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2007, p. 58). (Negritei). Com efeito, o prazo decadencial para a impetração da segurança começa a fluir na data na qual se verifica a efetiva lesão do direito, a ser tutelado pela referida via processual. Nesta senda, o impetrante teve ciência de que suas faltas não seriam excluídas em 19/11/2010, data na qual repôs a última aula prevista no planejamento escolar (fls. 13). Assim sendo, ao repor a última aula e verificar que suas faltas ainda constavam em seu registro funcional, tomou ciência o impetrante da lesão do direito, abrindo-se, portanto a contagem do prazo decadencial para a impetração do mandamus. Logo, se o termo inicial da contagem do prazo decadencial ocorreu em 19/11/2010 e a distribuição do presente feito se deu em 15/03/2011, não há que se falar em decadência do direito de impetração. Da mesma forma, não cabe abrigar a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido deduzido pelo impetrante. O fato de o impetrante ter participado do movimento grevista não conduz ao raciocínio de que é impossível a exclusão das faltas de seu registro funcional. Isso porque, a tese do impetrante é de que a greve é um direito constitucionalmente previsto, podendo, nesse caso, o Poder Judiciário excluir faltas decorrentes do exercício deste direito, com o escopo de resguardar direitos que por elas possam ser afetados. Assim, não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido. A preliminar de ausência de direito líquido e certo será analisada com o meritum causæ, pois com ele se confunde. A questão nuclear da lide consiste na possibilidade de exclusão das faltas do impetrante, decorrentes do exercício de greve, que é garantido aos servidores públicos civis por força do art. 37, inc. VII, da Constituição Federal que prevê: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”. O dispositivo em comento há muito tempo gera interpretações controvertidas acerca de sua aplicabilidade e acende a discussão, acadêmica, doutrinária e jurisprudencial sobre o assunto. O embate é fortemente marcado pela colisão entre as noções de eficácia da norma constitucional. De um lado, defensores de que o preceito em comento gozaria de eficácia plena,sendo, logo, auto-aplicável; de outro lado, argumentos sugerem a sujeição da eficácia desta norma à edição de lei específica, com o que, portanto, tratar-se-ia de norma programática, de eficácia limitada. Prima facie, a questão posta deve ser abordada sob o prisma da hermenêutica. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência são uníssonas no que concerne à garantia do direito a greve aos servidores públicos civis, residindo a controvérsia, como dito alhures, na aplicabilidade plena ou limitada da referida norma. Assumindo-se como premissa maior que o direito de greve, por estar garantido constitucionalmente, está inserido no patrimônio jurídico dos servidores públicos civis, condicioná-lo à edição de lei especial contraria os princípios de interpretação e integração das normas constitucionais no ordenamento jurídico. Isso porque, ao vingar o raciocínio de que a aplicabilidade do referido inc. VII se sujeita à edição de norma infraconstitucional, estar-se-á a condicionar a eficácia de preceito constitucional à norma hierarquicamente inferior. Há de se considerar também que o aguardo de edição de lei especial para o direito de greve dos servidores públicos civis persiste há vários anos, sem que haja qualquer movimentação legislativa neste sentido. Logo, reconhecer a impossibilidade de exercício do direito de greve aos servidores públicos por ausência de lei específica, consiste em atribuir à inércia, à morosidade do Poder Legislativo, como força suficiente para obstaculizar o exercício de direito regularmente previsto. Corrobora o exposto o entendimento perfilhado por Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis: “O STF dantes considerava que o inciso VII – ou seja, o que cogita do direito de greve – era norma de eficácia limitada; logo, não eficaz até que sobreviesse a lei infraconstitucional. Reputávamos errônea esta intelecção da Constituição. Deveras, mesmo à falta da lei, não se lhes pode subtrair um direito constitucionalmente previsto, sob pena de se admitir que o Legislativo ordinário tem o poder de, com sua inércia até o presente, paralisar a aplicação da Lei Maior, sendo, pois, mais forte do que ela. Mas o STF, em decisão histórica, ao apreciar o MI 708, em julgamento datado de 25.10.2007, com acórdão publicado em 31.10.2008, por maioria, nos termos do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei 7.783, de 28.6.89, no que couber, vencidos, parcialmente, os Mins. Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações”. (in “Curso de Direito Administrativo”, 27ª Edição, Editora Malheiros, São Paulo, 2010, p. 287). (Negritei). Luís Roberto Barroso cita julgado do STJ que comunga do mesmo entendimento:“A Constituição da República garante o direito de greve aos funcionários públicos, 'nos limites definidos em lei complementar' (art. 37, VII). Essa legislação não poderá recusar a paralisação da atividade, essência da greve, universalmente reconhecida. Além disso, são passados quatro anos de vigência da Carta Política. O legislador mantém-se inerte. Esses dois dados conferem legalidade ao exercício do direito, observando-se, analogicamente, princípios e leis existentes. Caso contrário, chegar-se-ia a um absurdo: a eficácia da Constituição depende de norma hierarquicamente inferior. (STJ, DJU 18.12.95, p.44623, ROMS 4.531-SC, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro)”. (in “Constituição Da República Federativa Do Brasil Anotada”, 5ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2006, p. 398). (Negritei). Afora o exposto, vale consignar que, dentro de uma perspectiva pós-positivista e assumindo-se o caráter fundamental dos direitos individuais e sociais, deve-se optar pelo seu alargamento e maximização. Neste esteio, não é possível acolher a tese de que o exercício de direito fundamental, respaldado pela Constituição Federal, deve ter a sua aplicabilidade refém de norma infraconstitucional, a ser editada a posteriori. Assinala essa tendência, José Afonso da Silva: “A normatividade constitucional dos direitos sociais principiou na Constituição de 1934. Inicialmente se tratava de normatividade essencialmente programática. A tendência é a de conferir a ela maior eficácia. E nessa configuração crescente da eficácia e da aplicabilidade das normas constitucionais reconhecedoras de direitos sociais é que se manifesta sua principal garantia”. (in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 5ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1989, p. 398). (Negritei). Destarte, submetendo o inc. VII do art. 37 à exegese dos princípios que integram a Constituição Federal é forçoso o reconhecimento de que o direito de greve, dos servidores públicos civis possui aplicação plena, sendo desarrazoada condicioná-la à edição de norma infraconstitucional. O segundo argumento, que ratifica o posicionamento de aplicação plena do preceito previsto no art. 37, inc. VII, da Constituição Federal distancia-se, em parte, do plano jurídico, possuindo maior relevância no plano fático. Trata-se de cotejar os fenômenos observados na realidade com as prescrições do mundo jurídico. No caso, trata-se de observar a conformidade da realidade verificada empiricamente com os ditames da lei. Conforme já ventilado, existe corrente que propugna a tese de que o direito de greve, para os servidores públicos civis, está condicionado à edição de lei específica, sendo impossível o seu regular exercício antes da edição daquela norma. Aplicando friamente tal raciocínio, é de se esperar que, nos casos em que efetivamente houvesse greve de servidores públicos civis, a Administração Pública deveria adotar alguma medida disciplinar em face da conduta dos servidores em greve. Todavia, não é o que ocorre. O caso retratado nos autos é apenas mais um exemplo de movimento grevista deflagrado por servidores públicos, sendo certo que, em nenhum dos casos, há registro de medidas ou procedimentos disciplinares adotados pela Administração Pública, em face das paralisações. Ora, se o exercício do direito de greve está condicionado à edição de lei específica, como prescreve o art. 37, inc. VII, da Constituição Federal, caberia ao Poder Público punir aqueles que em greve independentemente da existência da regulamentação. Neste sentido, ensina Odete Medauar que a “Constituição Federal remete a disciplina da greve dos servidores a uma lei específica, que estabelecerá os termos e limites desse direito. No entanto, passados vários anos desde a promulgação da Constituição Federal, não foi editada a referida lei. Daí terem surgido, pelo menos, três entendimentos: a) a ausência de lei não elimina esse direito, que o servidor poderá exercer; b) a ausência de lei impede o servidor de exercer o direito de greve; c) a ausência de lei não tem o condão de abolir o direito reconhecido pela Constituição Federal, devendo-se, por analogia, invocar os preceitos de lei referente à greve dos trabalhadores do setor privado (Lei 7.783, de 28.06.1989), em especial quanto a serviços essenciais. A jurisprudência pátria vem se direcionando pela segunda orientação, decidindo que o inc. VII do art. 37 não é auto-aplicável, não se podendo falar de greve do servidor público (v. STJ, Rec. MS 2.671, jun. 1993, RDA 194, p. 107-109). No entanto, várias greves de servidores vêm ocorrendo desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, sem que as autoridades administrativas se valessem da orientação jurisprudencial para instaurar processos disciplinares contra seus participantes. Esta é a realidade, e mais adequado parece levá-la em conta para adotar o terceiro entendimento; adotado este, buscar-se-ia, por analogia com a lei de greve do setor privado e com base nos princípios do direito administrativo, conciliar o direito de greve do servidor e a continuidade das atividades administrativas, para que a população não sofra as conseqüências da interrupção de serviços públicos, como assistência médica, ensino, transporte de qualquer tipo, fornecimento de água, energia elétrica, telefone, por exemplo. Na maioria dos ordenamentos estrangeiros, mediante lei ou não ausência de lei, duas medidas em especial vêm sendo adotadas, visando àquela conciliação: obrigatoriedade de comunicação prévia, em prazo razoável (dez dias, uma semana, por exemplo), da realização da greve, para que a Administração tome providências a respeito; manutenção de um percentual de atividades em funcionamento (trinta por cento, vinte por cento, por exemplo) para impedir colapso total”. (in “Direito Administrativo Moderno”, 11ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 280). (Negritei). Não há nos autos qualquer indício ou informação no sentido de que o impetrante foi punido, ou que fora contra ele instaurado processo disciplinar; pelo contrário, reconhecem as autoridades impetradas que “a previsão de faltas no prontuário de um servidor público pode levar à perda do cargo público. Ocorre que isto não ocorreu, pois a Administração respeita o vínculo do servidor em exercício do seu direito de greve” (fls. 69). (Negritei). Com efeito, ao texto frio da lei, enquanto não houver lei específica regulamentando o direito de greve aos servidores públicos civis, caberia ao Poder Público, até em atenção ao princípio da legalidade (caput do art. 37, da Constituição Federal), instaurar procedimento disciplinar em face daqueles que promoveram e participaram da paralisação. Todavia, além de não se ter notícia de qualquer procedimento deste gênero, o próprio Poder Público reconhece o caráter de movimento grevista da paralisação levada a efeito pelos professores que, em tese, para o reconhecimento,estaria condicionado à edição de lei específica. Destarte, há de se reconhecer o exercício do direito de greve aos servidores públicos civis, sendo certo que, em certa medida, a Administração Pública já o reconhece, mediante a convalidação dos movimentos grevistas. Determinado, de um lado, que o direito de greve dos servidores públicos civis não pode ser condicionado à edição de norma infraconstitucional, cabe determinar os limites do exercício de tal direito. Como já dito, o Poder Legislativo ainda não atendeu ao comando constitucional insculpido no art. 37, inc. VII, não havendo lei que regule o direito de greve aos funcionários públicos civis. Neste contexto, devemos nos lembrar de decisão histórica do STF que, com aplicação de leis referentes aos trabalhadores privados, garantiu a efetividade do direito de greve aos servidores públicos civis, escusando-nos, desde já, pela extensão da citação: “MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF; ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no 232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência, ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou o entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996; MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às "atividades essenciais", é especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988 VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA POPULAÇÃO" (LEI No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1. Pendência do julgamento de mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das "ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2. Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos. Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11). 6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no 7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si, no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art. 7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis”. (Mandado de Injunção nº 708/DF, Min. Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 25/10/2007). (Negritei). À luz do referido arresto, é visível o posicionamento do C. STF, no sentido de garantir efetividade ao direito social de greve, que possui assento constitucional. Neste sentido, conforme tratado no julgado supra, por diversas vezes foi decretada, judicialmente, a mora do Poder Legislativo em editar lei que regule o direito de greve aos servidores públicos civis, de modo que, cabe ao Poder Judiciário garantir a realização deste direito enquanto não sobrevier lei que o regule satisfatoriamente. Analisando-se o caso vertente por este prisma é nítida a existência de direito líquido e certo do impetrante, no que concerne ao reconhecimento de que suas ausências ocorreram por conta de greve deflagrada por sua categoria. A partir do momento no qual a paralisação é considerada como exercício regular de direito constitucional e o impetrante repôs as aulas que não ministrou por conta do seu exercício, justa é a exclusão da anotação das faltas do seu registro funcional. Isso porque, a persistência das faltas terá, inevitavelmente, reflexos na sua vida funcional, para fins de adicionais, licença prêmio, dentre outros. Neste diapasão, não seria possível reconhecer, de um lado, que o direito de greve é garantia constitucional e, de outro, que o seu exercício poderá acarretar danos funcionais ao trabalhador que ao regular movimento grevista aderiu. Corroborando o exposto, vale trazer a posição do Juiz do Trabalho e Professor da FADUSP, Dr. Jorge Luiz Souto Maior que, em artigo publicado no Jornal da Associação Juízes para a Democracia, teceu importante observação: “Cumpre verificar, também, que quando o trabalhador está exercendo o direito de greve sequer se pode falar em “falta ao trabalho”, pois a greve pressupõe ausência de trabalho e não ausência ao trabalho. Os trabalhadores em greve comparecem ao local de trabalho – ou próximo a ele – para fazerem suas manifestações e reivindicações. É interessante perceber que em alguns locais de trabalho a experiência humana, dos pontos de vista cultural, acadêmico, político e democrático, é muito mais intensa nos períodos de greve, quando se deixa de lado o trabalho burocratizado, mecanizado, e se estabelece um debate aberto sobre a própria estrutura na qual o trabalho se insere”. (negritei) Vide íntegra no sítio: http://www.ajd.org.br/artigos_ver.php?idConteudo=57. Em suma, o direito de greve possui previsão constitucional, consubstanciando direito social fundamental, de modo que o seu exercício não pode ficar condicionado à edição de norma infraconstitucional. Assumindo este raciocínio como premissa maior, não pode o impetrante ser prejudicado por exercício regular de direito, sendo certo, ainda, que as aulas não ministradas foram repostas, posteriormente, sem prejuízo ao Erário e aos alunos, preservando-se o caráter de serviço público que o magistério possui. Logo, inafastável a concessão da segurança para excluir as faltas, referentes ao movimento grevista, no período compreendido entre o dia 06/03/2010 e 08/04/2010. Isto posto e pelo mais que dos autos consta JULGO PROCEDENTE o presente mandado de segurança impetrado por LUIZ HENRIQUE DA COSTA em face do DIRETOR DA “E.E. HELOISA CARNEIRO” e do DIRIGENTE REGIONAL DE ENSINO DA DIREITORIA REGIONAL DE ENSINA DO DA CAPITAL DA REGIÃO SUL, para determinar a exclusão da anotação como faltas das ausências do impetrante referentes à paralisação por greve, compreendidas no período de 06/03/2010 a 08/04/2010. Subam os autos para o reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09. P.R.I.São Paulo, 06 de junho de 2011.MARCOS PIMENTEL TAMASSIAJUIZ DE DIREITO

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