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Trabalho

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Sentença Trabalhista 99 Tecnologia LTDA.

Poder JudiciárioJustiça do TrabalhoTribunal Regional do Trabalho da 15ª Região   Partes:AUTOR: ORLANDO FREITAS FERREIRAADVOGADO: MELISSA DE CASTRO VILELA CARVALHO DA SILVEIRA RÉU: 99 TECNOLOGIA LTDAADVOGADO: FABIO RIVELLIADVOGADO: TATIANA GUIMARAES FERRAZ ANDRADEADVOGADO: RICARDO ANDRE ZAMBO ORLANDO FREITAS FERREIRA ajuizou Reclamação Trabalhista em face de 99 TECNOLOGIA LTDA. na data de 14.06.2021, informando que foi admitido em 31.10.2019, sem registro do contrato de trabalho na CTPS, e desligado sem justa causa em 30.04.2021. Postula o reconhecimento do vínculo de emprego e a condenação da reclamada nos pedidos elencados na inicial, requerendo, também, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, atribuindo à causa o valor de R$ 80.190,87. Juntou procuração e demais documentos pertinentes. Regularmente citada, a reclamada compareceu em audiência apresentando defesa arguindo preliminares e impugnando, no mérito, os fatos e argumentos jurídicos. Em audiência foram ouvidas as partes, não havendo prova testemunhal. Infrutífera proposta conciliatória. Manifestação do Ministério Público do Trabalho no id aee809c Razões finais escritas pelas partes. É o relatório. Segue a decisão na íntegra: SENTENÇA TRABALHISTA 99 TECNOLOGIA LTDA.

DECISÃO - Greve do sindicato dos trabalhadores rodoviários - PR

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO 06ª VARA DO TRABALHO DE LONDRINA TutAntAnt 0000293-79.2021.5.09.0673 REQUERENTE: TRANSPORTES COLETIVOS GRANDE LONDRINA LTDA REQUERIDO: SINDICATO DOS TRABALH EM TRANSPORTES RODOV DE LONDRINA TERMO DE CONCLUSÃO   Conclusão ao Exmo. Juiz(a) do Trabalho feita pelo(a) servidor(a) ANDREIA BRAGION DE ALMEIDA PIAI, no dia 09 de abrilde 2021. DECISÃO Transportes Coletivos Grande Londrina Ltda. promove ação que denomina como “tutela inibitória cumulada cominterdito proibitório cumulada com pedido de tutela de urgência” em face do Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Londrina. Argumenta que a paralisação instaurada pelo sindicato está "em desacordo com os pressupostos exigidos pela Lei 7.783/89"e assim se caracteriza como greve abusiva e ilegal. Assevera que"não houve pauta de reivindicações" [...], "não se tem notícias acerca da convocação e/ou realização de assembleia geral, com quórum mínimo para deliberação" [...], "não houve indicativo degreve" [...], "não houve comunicação prévia" [...], "não houve qualquer tentativa de negociação coletiva sobre o conflito" [...],"não houve qualquer discussão acerca do atendimento da manutenção mínima dos serviços". Destaca que o transporte público é essencial e assim deve ser garantida "a prestação dos serviços mínimos, suficientes ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, enquanto durar o movimento paredista". Menciona aindaque em razão da pandemia há a necessidade de se evitar a aglomeração dos empregados na sede do réu durante o movimento aglomeração dos empregados na sede do réu durante o movimento grevista e também a manutenção de circulação da totalidade de frota para evitar a aglomeração dos usuários do transporte coletivo. Informa que "já vem operando com frota reduzida em relação ao que ordinariamente é disponibilizado para atendimento da população em geral". Requer assim seja determinado ao réu que se abstenha de promover a paralisação do transporte público da cidadede Londrina "sem que antes observe os requisitos legais de apresentar indicativo de greve, aviso prévio de 72 horas, tentativa de negociação do conflito, e ainda a fixação dos parâmetros de como será realizada a paralisação de atividade essência". Postula seja determinada a suspensão do indicativo de greve e a manutenção das atividades na empresa com 100% da frota efetiva. Sucessivamente, requer seja determinada "a manutenção de 100% (cem por cento) do efetivo regular em horáriosde pico e 85% (oitenta e cinco por cento) nos demais horários" ou mesmo outro percentual "que assegure a atividade essencial do transporte coletivo". Postula também seja determinado que "a ré não pratique ato de vandalismo, como destruição de bens públicos ou particulares", "não promova reuniões ou passeatas nas vias públicas de acesso preferencial de modo a impedir a circulação de pessoas e de qualquer tipo de veículos automotores" e " não bloqueie asentradas/garagens da empresa". A greve foi deflagrada em virtude da falta depagamento dos salários, mas, estranhamente, a autora não fala sobre isso na petição inicial, em conduta processual passível de se caracterizar como de má-fé. Equipara-se a “alterar a verdade dosfatos” (CPC, art. 80, II) a narrativa que deles suprime elemento essencial e relevante, que se coloca no âmago do entramado factual objeto da demanda. (...) Segue decisão na íntegra: DECISÃO_-_Greve_do_sindicato_dos_trabalhadores_rodoviários_-_PR.pdf

DECISÃO - Uber e relação de emprego - MG

PROCESSO nº 0010746-88.2020.5.03.0139 (RORSum) RECORRENTE: RODRIGO EDUARDO DA ROCHA RECORRIDO: UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA. RELATOR(A): PAULA OLIVEIRA CANTELLI Acórdão O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Quarta Turma, na Sessão de Julgamento Ordinária Telepresencial, realizada no dia 17 de março de 2021, por unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pelo autor (Id. 31b7088), uma vez que próprio, tempestivo epreenche os demais pressupostos de admissibilidade; por maioria no mérito de votos, deu-lhe provimento para declarar a existência de relação de emprego entre o autor e a ré, na modalidade decontrato intermitente, a partir de 04.06.2016 e ainda em vigor, na função de motorista, integralmentevencida a eminente Desembargadora Maria Lúcia Cardoso de Magalhães na questão de ordem e nomérito do apelo, porque negava-lhe provimento. A fim de se evitar alegação de supressão de instância,determinou o retorno dos autos ao juízo de origem, para que seja proferida nova sentença, com examedos demais pedidos formulados na exordial, decorrentes do liame empregatício reconhecido entre aspartes. Prejudicado o exame das demais matérias recursais.   Segue decisão na íntegra: DECISÃO_Uber_e_relação_de_emprego_MG.pdf

DECISÃO - Adicional de insalubridade em seu grau máximo - DF

Ação Trabalhista - Rito Ordinário 0000440-62.2019.5.10.0022 Processo Judicial Eletrônico   Data da Autuação: 22/05/2019 Valor da causa: R$ 46.250,70 Partes: RECLAMANTE: ROSA MARIA VIEIRA PEREIRA ADVOGADO: WERLEY GRANADO JUNQUEIRA RECLAMADO: BRASANITAS HOSPITALAR - HIGIENIZACAO E CONSERVACAO DE AMBIENTES DE SAUDE LTDA ADVOGADO: MURILO CLEVE MACHADO RECLAMADO: HOSPITAL SANTA LUZIA S A ADVOGADO: OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES ADVOGADO: RENATO DE CAMPOS CESAR ARRUDA PERITO: FELIPE BARBOSA GOMES   SENTENÇA    – RELATÓRIO   ROSA MARIA VIEIRA PEREIRA, reclamante, devidamente qualificada na inicial aciona as reclamadas BRASANITAS HOSPITALAR - HIGIENIZAÇÃO E CONSERVAÇÃO DE AMBIENTES DE SAÚDE LTDA e HOSPITAL SANTA LUZIA S/A, alegando que foi contratada para exercer as atribuições de auxiliar de serviços gerais em 17/12/2013, percebendo remuneração de R$1.156,00. Relata que ainda está com seu contrato vigente, mas em gozo de auxílio-doença previdenciário. Informa o recebimento de adicional de insalubridade em grau médio; todavia, entende fazer jus à percepção do referido adicional em grau máximo. Pelo exercício de atividades insalubres e penosas quando de sua gravidez, vindica indenização por danos morais. Formulou pedidos conforme rol constante da petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$46.250,70. As reclamadas, regularmente notificadas, compareceram à audiência inicial, ocasião em que recusaram a primeira proposta conciliatória e apresentaram defesas escritas  com documentos. Realizada prova pericial, cujo laudo está anexado no Id f0cf4a1, complementado no Id 206d683. A reclamante apresentou réplica. Na audiência de prosseguimento, foram ouvidas as partes. Sem outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual. Prejudicadas as razões finais e a última proposta de conciliação.   2  – FUNDAMENTAÇÃO   PRELIMINAR DE INÉPCIA A reclamada sustenta a inépcia da inicial no que diz respeito à falta de liquidação dos pedidos. Verifico que a reclamante apontou os valores nos pedidos formulados, o que entendo suficiente para validar a inicial do processo com fundamento no art. 840 da CLT. Rejeito. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA A legitimidade para a causa é a pertinência subjetiva da ação, aferida em abstrato à luz do apontado na inicial, de acordo com a teoria da asserção. Importa haver CORRESPONDÊNCIA LÓGICA entre a relação jurídica alegada  na inicial e a relação processual formada em sua decorrência, o que significa que devem ser analisados pela simples asserção do autor. Legitimado ativo é o titular do interesse afirmado na pretensão. Legitimado passivo é o titular do interesse que se opõe ao afirmado na pretensão. A relação processual e as partes existem com a simples afirmação da ação, independente de sua existência efetiva, cuja averiguação constitui, exatamente, objeto da lide. Então, nesta relação processual, o regular exercício do direito de ação por parte do reclamante e sua definição da composição do polo passivo permitirão a certificação da responsabilidade de cada pessoa jurídica de direito público ou privado pelo adimplemento das obrigações trabalhistas. Portanto, rejeito a preliminar. 2.3  CONEXÃO   A segunda ré suscita conexão deste feito com a reclamatória nº 0001510- 58.2016.5.10.0010. Rejeito a conexão invocada, sendo certo que naquele feito a reclamante postulou, em face das mesmas rés, reparação extrapatrimonial, com fundamento em danos materiais (custeio do tratamento realizado em razão do acidente de trabalho), estéticos e morais.   Desse modo, e por não verificados os requisitos do art. 55 do CPC, rejeito o  pleito de modificação da competência deste Juízo. 2.4  PRESCRIÇÃO QUINQUENAL   A reclamada arguiu a incidência da prescrição quinquenal. Ajuizada a ação em 22/05/2019, pronuncio a prescrição parcial das pretensões alusivas às parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 22/05/2014, extinguindo o processo com resolução de mérito, nesse particular, nos termos do art. 487, II do CPC c/c art. 7º, XXIX da Carta Magna. 2.5  ADICIONAL DE INSALUBRIDADE   A reclamante alega que, no exercício de suas funções, trabalha com a limpeza dos corredores, salas cirúrgicas, UTI's e outras dependências do segundo réu. Aduz que faz a limpeza diária de pisos, macas, banheiros, quartos, fazendo ainda o recolhimento do lixo hospitalar. Apesar de receber adicional de insalubridade no grau médio, entende fazer jus ao referido adicional pelo grau máximo. Postula o pagamento do respectivo adicional de  40% durante o pacto laboral, bem como os pertinentes reflexos. Em defesa a primeira reclamada afirma que a empregada não estava exposta a agentes insalubres que importem percepção de insalubridade em grau máximo; sequer o hospital em que laborava em especialidade de doenças infecto contagiantes. Destaca que os banheiros em que a reclamante executava a limpeza não eram de grande circulação de pessoas. Registra   o fornecimento de EPI's aptos a eliminar qualquer agente agressivo à saúde do empregado. O segundo réu sustenta que, em eventual acesso a locais como UTI's, centros cirúrgicos e depósitos de lixos infectantes é obrigatório o uso de vestimentas, máscaras e propé. Para apreciação da insalubridade é necessária a realização da prova técnica pericial, art. 195 da CLT, o que restou determinado pelo Juízo. Determinada a realização de perícia técnica, o expert apresentou laudo minucioso com explicações técnicas legais bem detalhadas (Id f0cf4a1, complementado no Id 206d683), concluindo que a reclamante faz jus ao adicional de insalubridade pelo grau máximo, em razão da exposição a agentes biológicos. Destaco a conclusão do expert:   “ 8.2.4 Conclusão As atividades e os locais de trabalho da reclamante caracterizam insalubridade, em grau máximo, pois a exposição a agentes BIOLÓGICOS, pelo contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, ocorria de forma habitual. Portanto, a análise técnica indica que a reclamada descumpriu as determinações do Anexo 14 da NR 15, redação dada pela Portaria MTE nº 3.214/78. ” Diante da conclusão do laudo pericial, a primeira reclamada apresentou impugnação contestando a constatação de insalubridade em grau máximo, mormente diante do fornecimento de EPI's adequados e certificados pelo MTE. Discorda da constatação de exposição a agentes biológicos em grau máximo, sendo certo que a reclamante durante seu pacto laboral efetuava a limpeza habitual apenas de quartos e salas comuns do hospital, e não  de quartos de isolamento contendo pacientes com doenças infectocontagiosas, o que ocorria de forma esporádica. Em que pesem os argumentos da reclamada, rejeito a impugnação ao laudo,  haja vista que restou claro na conclusão que a reclamante realizava as atribuições conforme descrito na exordial – o que ficou ratificado quando da realização da perícia, em que o expert descreveu devidamente as atividades realizadas, com base em informações prestadas pelas pessoas presentes na diligência pericial. A defesa da segunda ré apenas junta aos autos ficha de entrega de EPIs referente a outros empregados (ids 7e2fb1a, 24a336a e 8588652), o que corrobora os danos provocados pela terceirização, pois o controle a respeito da saúde dos empregados não foi feita de modo correto. O laudo pericial é prova técnica elaborada por perito, que é autoridade competente para apuração, no caso, da periculosidade e, ainda, do grau em que é devido o adicional. Assim, a impugnação de Id 96d3e1b não é suficiente para afastar as conclusões do laudo pericial oficial, pois fico convencido, à luz do artigo 371 do CPC. Então, conquanto o juiz não esteja vinculado às conclusões do laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, a prova técnica deve prevalecer, pois se mostra convincente da existência, no mínimo, intermitente, de condição perigosa. Portanto, condeno a parte reclamada ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, observado agora seu grau máximo e o período imprescrito. Deverão ser excluídos do cálculo os períodos de afastamento da obreira a título de licença gestacional e auxílio-doença.   Diante da habitualidade, defiro reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, DSR e depósitos de FGTS, no período a contar de 22/05/2014, devendo ser deduzidos os valores pagos sob idêntico título conforme fichas financeiras/ recibos salariais. 2.6  INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL   A parte autora postula indenização por danos morais ao argumento de que, durante seu estado gravídico, exerceu trabalho penoso e insalubre, tendo que carregar carrinho de lixo com sobrepeso e com sacos de lixo cheio de urina, vômito, seringas, etc. Relata que, mesmo tendo apresentado relatório médico atestando que deveria se abster de carregar peso, esfregar muito o chão e não forçar o abdome, a reclamada não se preocupou em readaptar a empregada gestante. Além disso, durante sua gestação sofreu acidente de trabalho, sendo atingida   por respingos de produtos químicos em seu olho direito – ocasionando cegueira. Pois bem. A questão dos danos morais e materiais decorrentes do acidente de trabalho relatado pela autora já é objeto de postulação em outra ação (processo 0001510- 58.2016.5.10.0010) – de modo que este Juízo não apreciará tais fundamentos. A admissão da empregada aconteceu em 17/12/2013 para o exercício da função de auxiliar de serviços gerais e o afastamento em razão da gravidez aconteceu em 05/062015, para gozo de licença maternidade. A causa de pedir refere-se ao exercício de funções insalubres e penosas durante o estado gravídico. O perito assim descreveu local de trabalho e o período não  prescrito  que seriam analisados na diligência: "LOCAIS DE TRABALHO E ATIVIDADES DA RECLAMANTE: A 1ª reclamada era uma empresa prestadora de serviços de limpeza para a 2ª reclamada. Os locais de trabalho, os períodos e as atividades da reclamante, no período não prescrito, são descritos abaixo. Tabela 4: Locais de trabalho, períodos e atividades da reclamante. DESCRIÇÃO ATIVIDADES Função: Servente I20 Período:A partir de 22/05 /2014 Local:Hospital Santa Luzia Limpar os apartamentos, os leitos, as salas cirúrgicas, os consultórios, as áreas administrativas,as recepções, os corredores e as escadas com  balde, pano úmido, rodo, esfregão e produtos saneantes diluídos.Limpar os banheiros com balde, pano úmido, rodo, esfregão e produtos saneantes diluídos.Recolher o lixo dos apartamentos, dos leitos,das salas cirúrgicas,dos consultórios, das áreas administrativas, das recepções,dos corredores e das escadas.Recolher o lixo dos banheiros.As atividades, as funções, os períodos e os locais de trabalho da reclamante foram informados pelas pessoas presentes na diligência pericial .A autora laborava em diversas áreas do Hospital Santa Luzia, tais como: pronto de socorro, centro cirúrgico, UTI cirúrgica,UTI pediátrica, UTI adulta, entre outros".   A análise deste pleito merece um destaque em razão da necessária atuação do julgador a partir das lentes do julgamento com perspectiva de gênero, calcado no constitucionalismo feminino e também em documentos como a Cartilha organizada pela AJUFES - Associação dos Juízes Federais, sendo valioso mencionar o destaque conferido pela juíza Tani Wurster , a saber: “Julgar com perspectiva de gênero significa adotar uma postura ativa de reconhecimento das desigualdades históricas, sociais, políticas, econômicas e culturais a que as mulheres estão e estiveram sujeitas desde a estruturação do Estado, e, a partir disso, perfilhar um caminho que combata as discriminações e as violências por elas sofridas, contribuindo para dar fim ao ciclo de reprodução dos estereótipos de gênero e da dominação das mulheres”.   A partir de tal premissa inicial, passo a tecer algumas considerações. A Constituição da República determina uma igualdade formal entre homens e mulheres no artigo 5º, inciso I, assim como determina a eliminação de todas as formas de discriminação, por motivo de sexo, idade, cor  ou  estado  civil,  nos  termos  do  artigo  7º,  inciso XXX . O direito constitucional brasileiro derrama luzes e oferta princípios para a interpretação e acomodação de todas as demais leis vigentes no Estado Brasileiro, inclusive aquelas inseridas no direito pátrio a partir da concordância com a assinatura de tratados e convenções internacionais. O Brasil ainda não possui um Protocolo para julgar com perspectiva de gênero, como existe no México, documento este integrante do Programa de Equidade de Gênero da Suprema Corte de Justiça da Nação, porém já existe um feixe normativo que deve ser aplicado em solo pátrio. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos adotou, em Belém do Pará, em 09/06/1994 a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra  a mulher, intitulada “Convenção de Belém do Pará”.   Referida norma assim definiu o que seria violência contra a mulher: "qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada." No artigo 4, letra “b” a norma assim determina: "Toda mulher tem direito ao reconhecimento, desfrute, exercício e proteção de todos os direitos humanos e liberdades consagrados em todos os instrumentos regionais e internacionais relativos aos direitos humanos. Estes direitos abrangem, entre outros: b. direito a que se respeite sua integridade física, mental e moral; No mesmo sentido, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (de 1979 em vigor desde 1981) foi ratificada pelo Brasil em 13/09 /2002 por meio do Decreto 4377/22 e tem como principais objetivos promover os direitos da mulher na busca da igualdade de gênero e reprimir quaisquer discriminações contra a mulher praticadas nos Estados-parte. Se ainda não bastasse, há farta jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos que sepulta como abusiva, ilegal e discriminatória qualquer ato ou conduta que viole os direitos de um ser humano apenas pela condição de ocupar sua existência num corpo feminino. E por fim, dentre os 17 Objetivos Desenvolvimento Sustentável da ONU - Organização das Nações Unidas, descritos na agenda 2030, encontra-se o ODS 5 que busca “alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas”, a ODS 9 que pretende “promover o crescimento econômico sustentado, inclusivo e  sustentável,  emprego pleno produtivo e trabalho decente para todos” e a ODS 10 que visa "reduzir a desigualdade dentro dos países e entre eles". Arcabouço teórico existe, e há muito, para que os julgadores comecem a mudar as lentes de seus óculos e percebam que em determinadas relações de poder, como aquela identificada na relação patrão verus empregado, quando a figura do dominado é do sexo feminino, abusos podem ocorrer em razão do gênero. No caso em análise, a reclamante ainda detinha uma condição que sobressai e incrementa a prática do abuso - atuava como terceirizada e servente de limpeza.   A sua condição de empregada gestante atuando em setor insalubre foi totalmente desprezada pelo empregador e pelo tomador dos seus serviços, leia-se: um dos maiores hospitais privados do Distrito Federal . O tomador dos serviços terceirizados prestados pela reclamante é o local aonde  a classe média da capital do país busca tratamento de saúde, e neste mesmo local a trabalhadora permaneceu atuando sem que aquele que se beneficiava de sua força de trabalho tivesse levado em consideração o estado gravidico. E mais, a condição e o local de trabalho determinaram, nesta decisão, o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. E o preposto, em audiência, ainda teve a capacidade de responder que a reclamante poderia ter trabalhado em qualquer setor do hospital (ata de id 364cc0b), mas efetivamente trabalhou? Não. As reclamadas declararam na mesma ata de audiências que não tinham interesse de produzir prova oral, pois sequer tinham a ideia de que seria preciso comprovar que   a reclamante não este exposta ao trabalho insalubre. Contudo, sequer era necessário de fato, pois o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio sempre ocorreu, o que deixa claro que a primeira e segunda reclamadas não deslocaram a obreira para a área administrativa quando tiveram ciência da gravidez. Os contracheques juntados no id 0f20c9d fazem prova do pagamento contínuo do adicional de insalubridade, o que já seria prova suficiente do desrespeito a saúde da reclamante  e do nascituro. A CLT, em seu artigo 394-A, incisos II e III, cuja redação foi elaborada a partir da chamada Reforma Trabalhista (Lei 13467/17) permitia o trabalho de gestantes em ambientes insalubres de grau leve e médio, deu ensejo à propositura da ADI 5938, tendo culminado com a declaração de inconstitucionalidade. Pois bem. Em razão de todo o exposto declaro ocorrida conduta abusiva e ilegal praticada pelos reclamados, que desrespeitaram toda a legislação nacional e internacional que protege a atuação profissional da mulher, sua integridade física e psíquica. E por isso, julgo procedente o pedido de indenização por danos morais, no valor pretendido de R$ 30.000,00, no afã de reparar o dano moral e coibir condutas similares, eivadas de discriminação em face da trabalhadora mulher.   2.7  HONORÁRIOS PERICIAIS   Sucumbente na matéria que gerou a produção das provas periciais, devem as reclamadas arcar com o pagamento dos honorários periciais, desde já fixados em R$4.800,00, em favor do perito Felipe Barbosa Gomes. Os valores arbitrados deverão ser pagos nos termos da Súmula 236 do C.TST, atualizáveis nos termos da OJ 198 da SDI-1 do C.TST. 2.8  GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS   No que diz respeito ao requerimento de gratuidade de justiça entendo que a redação proposta pela Lei 13.467/17 em seu artigo 790, §§ 3º e 4º é flagrantemente inconstitucional, pois ofende o artigo 5º, LXXIV, CRFB/88 e o princípio do acesso à Justiça. Assim, concedo os benefícios da justiça gratuita ao reclamante. Considerando que a presente ação fora proposta na vigência da Lei 13.467/17, devido se torna o pagamento de honorários de sucumbência. A despeito de entender ser inconvencional o deferimento de honorários de sucumbência, tendo em vista que o Brasil é signatário do Pacto de San José Costa Rica, curvo- me ao entendimento do Tribunal, para, nos termos do artigo 791 da CLT, deferir os pedidos de pagamento de honorários advocatícios formulados pelas partes, no importe de 5% sobre o valor da condenação em prol da parte autora e de 5% sobre o valor dos pedidos em que o reclamante foi sucumbente, em prol da parte reclamada. Todavia, por tratar-se de trabalhador hipossuficiente, deve ser suspensa a exigibilidade desta obrigação, bem como vedada a compensação com outros créditos trabalhistas, conforme inteligência dos arts. 791-A, § 4º da CLT e art. 98, §§ 1 e 5º do CPC 2015, aplicando-se, na sua inteireza, o teor do Verbete 75/2019 do Pleno do TRT10, que pacificou a controvérsia, in verbis: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL É inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF).Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal.”   2.9  RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA   A segunda reclamada contratou os serviços prestados pela primeira ré, que para atendê-la disponibilizou mão de obra – auxiliar de serviços gerais. O empregado constatou que não houve o correto pagamento do adicional de insalubridade, conforme certificado em tópico próprio. Tendo havido benefício direto da segunda reclamada, esta responde de modo subsidiário. Vale relembrar que o Direito do Trabalho e, por conseguinte, a Justiça do Trabalho, que o torna ativo através de seu instrumento que é o processo laboral, servem a um grande e nobre objetivo: temperar a relação entre empregados e empregadores, defendendo os interesses do hipossuficiente. Na verdade, cada dia mais se percebe que a contratação com intermediários não causa estragos só nos direitos dos trabalhadores, mas também na qualidade dos serviços prestados. A falta de fiscalização, por si só, já é indício de que a segunda reclamada não   era tão idônea e nem sem culpa alguma. Os interesses comuns não serviram para que observasse o necessário controle da atuação da contratada. Nesses termos, se houve prestação de serviços no bojo de um contrato civil firmado entre a primeira e segunda reclamadas, esta deverá responder subsidiariamente pelo serviço prestado decorrente da terceirização, em razão do benefício que recebeu com o trabalho prestado. A valorização do trabalho humano, o princípio da isonomia, a boa-fé objetiva e a vedação ao abuso do direito não poderiam levar a outra conclusão, posto que o ato ilícito – descumprimento das normas trabalhistas - não pode gerar benefícios ao seu praticante. Pressupostos que autorizam a declaração de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos deferidos, nos termos da Súmula 331, inciso IV do C. TST, já com nova redação.   Portanto, julgo procedente o pedido para declarar a responsabilidade   subsidiária da segunda reclamada pela satisfação dos créditos certificados nesta ação. Dispositivo   Ante o exposto, na Ação Trabalhista 0000440-62.2019.5.10.0022, movida por ROSA MARIA VIEIRA PEREIRA em face de BRASANITAS HOSPITALAR - HIGIENIZAÇÃO E CONSERVAÇÃO  DE  AMBIENTES  DE  SAÚDE  LTDA  ,  rejeito  as  preliminares  e  acolho  a prejudicial de mérito de prescrição e pronuncio a prescrição parcial das pretensões alusivas às parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 22/05/2014, extinguindo o processo com resolução de mérito, nesse particular, nos termos do art. 487, II do CPC c/c art. 7º, XXIX da Carta Magna; no mais, decido JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela reclamante para condenar as reclamadas a lhe pagar, conforme se apurar em liquidação de sentença, as parcelas indicadas na fundamentação, que integra este dispositivo para todos os fins, tais como adicional de insalubridade e indenização por danos morais. Concedida a gratuidade justiça à reclamante. Honorários periciais em favor do perito Felipe Barbosa Gomes. Juros e correção monetária incidem na forma da Súmula n. 200/TST, aplicando- se o IPCA-E a contar de 25 de março de 2015, quanto à correção monetária, deve ser utilizado o índice do 1º dia útil do mês subsequente ao vencimento da obrigação. Esclareça-se que o FGTS também será corrigido dessa forma. Sobre o crédito trabalhista incidirá imposto de renda, na forma da lei da época do recebimento, observados os preceitos da Súmula 368/TST. Os juros de mora não compõem a base de cálculo do tributo (Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-1/TST). A parte reclamada deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias, calculadas mês a mês, sobre as parcelas, na forma do artigo 28, caput, I, e § 9º, da Lei nº 8.212/1991. Fica autorizada a retenção da cota do empregado, respeitado o limite máximo do salário de contribuição (Súmula nº 368/TST). A parte reclamada deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias, calculadas mês a mês, sobre as parcelas, na forma do artigo 28, caput, I, e § 9º, da Lei nº 8.212/1991. Fica autorizada a retenção da cota do empregado, respeitado o limite máximo do salário de contribuição (Súmula nº 368/TST). Custas, pela reclamada, no importe de R$900,00, calculadas sobre R$45.000,00 valor que se atribui à condenação. Intimem-se as partes   (ass01) BRASILIA/DF, 15 de março de 2021. NATALIA QUEIROZ CABRAL RODRIGUES Juíza do Trabalho Substituta  Segue documento na íntegra: DECISÃO_-_Adicional_de_insalubridade_em_seu_grau_máximo_-_DF.pdf

DECISÃO - Segurança jurídica e econômica: subordinação estrutural reticular - SP

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO 11ª CÂMARA Relator: MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES ROT 0011734-22.2017.5.15.0094 RECORRENTE: GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA E OUTROS (2) RECORRIDO: EDISON APARECIDO DE SOUZA E OUTROS (2)   PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO 11ª Câmara Identificação   PROCESSO nº 0011734-22.2017.5.15.0094 (ROT) RECORRENTE: GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA , ROBERT BOSCH LIMITADA RECORRIDO: EDISON APARECIDO DE SOUZA, MABE BRASIL ELETRODOMESTICOS S /A EM RECUPERACAO JUDICIAL   ORIGEM: 7ª Vara do Trabalho de Campinas   JUIZ SENTENCIANTE: CAROLINA SFERRA CROFFI HEINEMANN RELATOR: MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES Relatório Inconformadas com a r. sentença (id dad58dd ), recorrem as reclamadas ( id 806e5e0 e f609f92). Alegam as reclamadas serem partes ilegítimas para integrarem o pólo passivo da ação. NO mérito, afirmam não integrar grupo econômico com a 1ª Reclamada. Contrarrazões apresentadas pelos litigantes. Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno. É o relatório. Ementa: "Segurança jurídica e econômica são direitos fundamentais dos brasileiros. Subordinação estrutural-reticular, grupo econômico e cometimento são formas jurídicas atreladas a função social da propriedade e à dignidade do trabalho, analogicamente comparadas ao instituto do "joint employment" do direito do trabalho americano.   As formas jurídicas de imputação de responsabilidade guardam direta relação com direito fundamental à segurança jurídica e econômica, como bens universais ou ao menos universalizantes. O uso das grandes marcas (branding) construídas na história do capitalismo constitui estratégia econômica, que interfere na gestão das empresas e é pressuposto para a alocação dos recursos financeiros e creditícios, organização dos equipamentos industriais e dos instrumentos de logística e comercialização, estabelecendo nexo de causalidade com o trabalho humano executado para os empreendimentos organizados em sistema de outsourcing, e atraindo a incidência de regras de responsabilidade contidas no artigo 932, inciso III, do Código Civil." VOTO ADMISSIBILIDADE Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos. DOS RECURSOS DAS RECLAMADAS QUESTÃO PRELIMINAR PROCESSUAL Pelos mesmos fundamentos que resistem ao mérito da condenação, as recorrentes sustentam não serem partes legítimas para integrar o pólo passivo da ação, já que não foram empregadores dos empregados da 1ª Reclamada ou do reclamante, especificamente. A legitimidade para resistir a uma pretensão advém da causa de pedir embutida nas petições iniciais que destina aos integrantes do pólo passivo de qualquer ação. Somente quem tem nexo de causalidade com os fatos imputados e que potencialmente poderá repercutir em seu patrimônio jurídico, pode resistir às pretensões de modo legítimo. Somente as Recorrentes tem legitimidade e interesse processual para resistir a pretensão do autor que lhes imputa responsabilidade solidária quanto às dívidas trabalhistas da 1ª Reclamada, preenchendo os requisitos do artigo 17 do Código de Processo Civil. A pertinência objetivo do pedido do autor é assunto reservado ao mérito da demanda processual. Portanto as Recorrentes tem interesse e legitimidade para integrar o pólo passivo da ação. Mantenho a sentença neste aspecto. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA 2ª RECLAMADA - GENERAL ELETRIC E DA 3ª RECLAMADA ROBERT BOSCH - PONTOS COMUNS Embora tenham apresentados recursos autônomos, as recorrentes tem pontos em comum nos seus recursos, pois alegam de modo substancial que não integram grupo econômico com a 1ª Reclamada nem sob subordinação, nem sobre coordenação. E de fato, há de se reconhecer que até esta quadra da história as reclamadas recorrentes - dois dos maiores colossos industriais do capitalismo americano e alemão, não produziram nenhuma fusão ou incorporação que se permita reconhecer como integrantes da mesma universalidade de direito. Todavia, as próprias defesas e peças recursais das reclamadas reconhecem ter participado de sociedade com a 1ª Reclamada, ainda que através de empresa subsidiária, ou de contratos de riscos de licenciamento de marca, com vistas a produção e comercialização de eletro-domésticos da chamada "linha branca" em todo o território nacional. Assim, embora faça longa digressão sobre as publicações constantes da enciclopédia eletrônica Wikipedia, a negativa de que a marca "Bosch" utilizou-se das plantas industriais da 1ª reclamada para ganhar escala no mercado de bens e serviços brasileiros soa a VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIAE DA ROBERT BOSCH. Com efeito, a recorrente admite ter criado uma subsidiária e esta subsidiária se associou à 1ª Reclamada para produzir, comercializar e distribuir os bens duráveis produzidos nas plantas industriais da 1ª Recorrida. Ora, pouco importa qual seja a configuração jurídica desta sociedade e sua composição societária, o fato indubitável é que ela foi criada para expansão da atividade econômica do conglomerado da 3ª Reclamada, através do reconhecimento e difusão dos produtos da 1ª Reclamada pela marca da 3ª Reclamada. Igual resultado se obtém do contrato de licenciamento da marca da 2ª Reclamada. A empresa mexicana, conhecida no jargão da nova organização industrial como "maquilladora", ou montadora de produtos duráveis, a partir dos padrões tecnológicos e industriais da 3ª Reclamada, concebe o processo industrial e monta os bens duráveis, que ao depois alcançam o mercado de consumo. Mas o produto industrial é um conjunto de patentes envoltos nas marcas das recorrentes. São essas marcas que atraem o capital financeiro e todo os serviços de logística e comércio. Igualmente, são estas marcas que viabilizam as cadeias produtivas a jusante e a montante. Numa frase, são estas marcas que legitimam a concessão de crédito á 1ª Reclamada em sua curta inserção maquiadora no Brasil e que lhe permitiu acesso e confiança do consumidor.   SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL RETICULAR A sentença invoca "an passant" o conceito de subordinação estrutural-reticular1, construído academicamente para servir de modelo analítico das relações de trabalho na busca de dar concretude ao princípio da segurança, que se espalha na Constituição da República, notadamente na perspectiva das relações de trabalho, elemento sócio-politico que está na base da promoção dos direitos fundamentais e das políticas sociais, o conceito busca lançar luzes sobre a imputação da responsabilidade no contexto das novas formas de produção. Não se cuida no caso dos autos do exercício da subordinação como descrita no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, mas do uso dos instrumentos contemporâneos de controle para a interferência e organização da estrutura produtiva, instrumentos capazes de entrelaçar e coordenar as atividades das múltiplas empresas envolvidas. Numa palavra, permite a imputação de responsabilidade a quem cria o risco da atividade nas cadeias produtivas em que atua, sem prejuízo de permitir, em certas circunstâncias, a configuração do emprego. RESPONSABILIDADE DAS RECORRENTES Na hipótese dos autos resta incontroverso que o empregador do reclamante era o 1º Reclamado, empresa industrial de origem mexicana, e que se encontra em processo falimentar. Já as recorrentes utilizaram o fundo econômico da 1ª Reclamada para expansão das suas atividades e do seu market share. E isto implica relação de causalidade com a prestação de trabalho, que é indissociável do processo de criação de valor, quer dos bens materiais, quer dos imateriais. Resta evidente que as formas jurídicas utilizadas pelas Reclamadas são distintas, já que a Recorrente BOSCH optou por criar uma pessoa jurídica, distinta - uma subsidiária que se associou com a 1ª Reclamada, numa sociedade empresária distinta a quem se concedeu a licença para uso da marca comercial de amplo conhecimento e que busca se revestir de valores simbólicos como solidez, inovação tecnológica e compromisso com sustentabilidade, conforme se pode atestar no sítio https://www.bosch.com.br/ , que invoco como meio de prova a partir do princípio da conexão que norteia o processo judicial eletrônico. São esses valores simbólicos e a direta intervenção no processo produtivo através das marcas e patentes que permite reconhecer que, no caso da 3ª Reclamada, o que há é evidentes demonstrações da interferência dela na estratégia de produção e de mercado da 1ª Reclamada configurando-se a formação de uma universidade de direito, sob coordenação da 3ª Reclamada e que a coloca como responsável solidária nos termos do artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho para fins de segurança jurídica e econômica dos direitos sociais monetizados através dos contratos de emprego. NO que pertine a Recorrente General Eletric, a distinção fática advém exatamente de não participar diretamente da sociedade empresária que originou a 1ª Reclamada, pois adotou outra estratégia jurídica de expansão das suas atividades, licenciando sua poderosa e global marca para a 1ª Reclamada. Novamente, não é possível produzir geladeiras "General Eletric" sem a estrutura industrial e, inequivocamente, sem o trabalho do reclamante e o coletivo. Afirma a reclamada que não é integrante do mesmo grupo econômico da 1ª Reclamada. Em verdade e em sua homenagem há de se reconhecer que integravam grupos econômicos diversos, mas nem por isso deixaram de praticar uma das associações empresárias mais comuns nas atividades industriais e mercantis de estratégia global, a celebração de uma das modalidades dos chamados encontros de aventura ou, para anglófonos, "joint venture capital", ou simplesmente contrato de risco, na tradição do direito empresarial brasileiro. Mas, novamente, como detetora da marca difusora de símbolos imateriais, a 2ª Reclamada exercia poder de imputação à 1ª Reclamada, em figura jurídica que se amolda ao conceito jurídico de comitente. É que seu contrato social não deixa dúvidas de que a 2ª reclamada é uma empresa industrial e para a produção e distribuição dos seus produtos finais ou ela assume a construção de estruturas físicas, organiza o processo de trabalho e contrata empregados, ou delega tais atividades indispensáveis a seus objetivos sociais instrumentais a terceiros a quem imputa fidúcia no manejo e organização dos fatores de produção. Este cometimento de atividades e fidúcia encontra previsão legal no Código Civil brasileiro que, fiel a sua vocação de uso social e ético dos instrumentos jurídicos, imputa ao comitente consequências jurídicas às suas escolhas. Nos termos do artigo 932, inciso III, do Código Civil, também implica responsabilidade solidária quanto aos direitos sociais do Reclamante, solapados pelo seu comissionário industrial. A atividade patrocinada pela 2ª Reclamada tem inclusive equivalente no direito comparado, notadamente no seu país de origem, pois o direito do trabalho americano utiliza-se de conceito jurisprudencial apto a captar o fenômeno e imputar responsabilidade às companhias quando praticam o "joint employment", forma de interposição de mão de obra através de inovações de gestão em três dimensões distintas: 1) compartilhamento de empregados e do seu trabalho por empresas distintas; 2) a atuação de uma empresa faz-se em favor da atividade ou do interesse de outra; 3) a despeito de não associadas, as empresas partilham o controle e a coordenação de empregado específico. 2 para melhor síntese e compreensão da teoria do joint employment, remeto os litigantes e demais atores processuais ao artigo publicado pelo hoje advogado e professor José Eduardo de Resende Chaves Junior, mundialmente conhecido como Pepe, no jornal Valor Econômico em 03 de janeiro de 2018 e consultado novamente pelo relator em 15.07.2020, utilizando o link https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2018/01/03/terceirizacao-e-o-joint-employment. ghtml ou as ferramentas oferecidas na página. Mantenho intacta a sentença, com tais acréscimos de fundamentação, distinguindo faticamente a posição jurídicas dos litisconsortes. CAPÍTULO EXCLUSIVO DO RECURSO DA 3ª RECLAMADA   DO CORREÇÃO MONETÁRIA FIXADA NA ORIGEM. A recorrente pleiteia a reforma da sentença para inviabilizar a utilização do IPCA-E como índice de correção monetária. A matéria comporta exame por se tratar de matéria de ordem pública, diretamente relacionada com a segurança jurídica e a integridade da jurisdição, já que correção monetária é hipótese de pedido tácito e mesmo de julgamento ultra petita legalmente admitido. Vejamos o exame da própria postulação. Entende a RECORRENTE que a matéria é de competência estritamente legal e que não cabe ao Poder Judiciário refutar a aplicação do artigo 39 da lei 8177/1991, ao qual a própria clt reformada passou a se referir. O argumento tem algo de tautológico, pois implicaria afastar do Judiciário sua função mais saliente no concerto da separação e interdependência dos poderes. Com efeito, ao julgar as ADI 4425 e 4357, o STF rejeitou as disposições da Emenda Constitucional 62, inclusive o mecanismo de correção dos valores dos precatórios devidos pelas pessoas jurídicas de direito público interno. Em suas razões de decidir o Plenário do STF invocou a violação do direito de propriedade a fixação de índices de correção monetária que não reflita a variação dos preços relativos em uma economia de mercado. Diante de tal circunstância, impõe-se reconhecer a incidência do princípio da equidade e a inconstitucionalidade por arrastamento e parcial do caput do artigo 39 da lei 8.177/1991, quanto a instituição de fator de correção monetária dos débitos trabalhistas judicialmente reconhecidos, aplicando-se o índice acima citado. A menção do artigo 879, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho ao artigo 39 da lei 8177/1991 é destituída de eficácia jurídica, já que a lei não pode ser inconstitucional para o STF e constitucional para a lei infra-constitucional, ainda que se cuide de lei nova, já que a TR foi fulminada por inconstitucionalidade nas citadas ADI, que fixaram a incidência do IPCA-E. Adicionalmente, no julgamento dos embargos de declaração das Fazendas Públicas Estaduais, no âmbito das mencionadas ADI's, o STF optou por não fixar a modulação anteriormente proposta, fixando o dies a quo da incidência do IPCA-E como sendo 30.06.2009.  Portanto, a taxa referencial não pode ser mecanismo idôneo de correção monetária tout court, o que não impede que a legislação vindoura crie fator de correção monetária adequado às relações de trabalho.   Ante o julgamento da ADC 58, determino a aplicação do IPCA-E desde a lesão ao autor até o ajuizamento da ação, bem como a incidência da SELIC desde o ajuizamento da ação até o efetivo pagamento. Como não há remuneração adicional fixada em contrato em caso de perdas e danos causados no curso do contrato, e sendo certo que a SELIC estimada pelo Banco Central do Brasil constitui instrumento de política monetária e que atualmente está fixada em 2% ao ano, enquanto a inflação acumulada no ano de 2020 alcançou 4,23%, há de reconhecer a perda patrimonial advinda da conduta da reclamada e da insuficiência dos mecanismos de recomposição patrimonial contidos na ADC 58. Em face de tal circunstância e para desestimular a violação reiterada dos direitos sociais e assegurar a recomposição patrimonial do detentor do direito justo e certificado pelo Poder Judiciário, invoco o parágrafo único do artigo 404 do Código Civil Brasileiro e fixo juros compensatórios de 0,75% ao mês, desde a data das respectivas lesões até a data do efetivo pagamento. TODAVIA,  ante a tese majoritária e prevalente nesta 11ª Câmara acerca da extensão e da modulação imposta pelo julgamento da ADPF 58, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, ressalvo minha convicção acerca da impossibilidade de imposição de juros moratórios, para determinar, em relação à correção monetária, a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil) e juros de 1% do ajuizamento da ação até a citação, conforme entendimento da Câmara. Ressalte-se que com o julgamento da questão pela Excelsa Corte em 18/12/2020, aplica-se a modulação reconhecida no exame das ADC's 58 e 59 e das ADI's 5867 e 6021, que conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017, para deferir a incidência do IPCA-E na fase pré- judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil). PREQUESTIONAMENTO Tem-se por prequestionadas todas as matérias (OJ nº 118 da SDI-1 C. TST), ficando desde já advertidas as partes quanto à oposição de medidas meramente protelatórias, que poderão implicar condenação à multa prevista no art. 1.026, §2º do NCPC. 1 https://juslaboris.tst.jus.br/handle/20.500.12178/73990. 2Em geral, a teoria do Joint Employment é concebida em três situações: quando existe um acordo entre empresas para compartilhar os serviços do empregado (Slover v. Wathen, 140 F. 2d 258 - C.A. 4; Mitchell v. Bowman, 131 F. Supp.); quando uma empresa atua direta ou indiretamente no interesse de outra ou outras empresas em relação ao trabalhador (Greenberg versusArsenal Building Corp., et al., 144 F. 2d 292 - C.A. 2). Ocorre também quando as empresas não estão completamente desassociadas em relação ao emprego de um empregado em particular e podem ser consideradas como compartilhando o controle do empregado, direta ou indiretamente (Dolan v. Day & Zimmerman, Inc., et al.,65 F. Supp. 923 - D. Mass. 1946). (Cfr. US Code of Federal Regulation, 29 - Labor: §791.2 Disponível em https://www.law.cornell.edu/cfr/text/29/791.2) . Recurso da parte Item de recurso Por todo o exposto, decide-se interpostos por CONHECER dos recursos ordinários  GENERAL ELECTRIC DO BRASIL LTDA. E ROBERT BOSCH LIMITADA, E NEGAR PROVIMENTO, mantendo inalterada a r. sentença, nos termos da fundamentação supra.  Em sessão telepresencial  realizada em 09/02/2021, conforme previsto nas Portarias Conjuntas GP - VPA - VPJ - CR nº 004/2020 e nº 005/2020 deste E. TRT, A C O R D A M os Magistrados da 11ª Câmara (Sexta Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.   Votação Unânime. Composição: Exmo. Sr. Juiz MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES (Relator) e os Exmos. Srs. Desembargadores ANTONIO FRANCISCO MONTANAGNA (Presidente Regimental) e LUIZ FELIPE PAIM DA LUZ BRUNO LOBO. Sessão realizada em 09 de fevereiro de 2021.   Ministério Público do Trabalho: Exmo.(a) Sr.(a) Procurador(a) Ciente. Compareceu para sustentar oralmente pelos recorrentes, Dra. Luisa Ribeiro de Campos e DR. Fábio Garuti Marques. MARCUS MENEZES BARBERINO MENDES Juiz Relator Votos Revisores CAMPINAS/SP, 12 de fevereiro de 2021. ANDERSON DE AMORIM BITENCOURT Diretor de Secretaria  Segue decisão na íntegra: DECISÃO_Segurança_jurídica_e_econômica_subordinacao_reticular_SP.pdf

DECISÃO - Término de contrato, juros de Mora e conversão monetária - RJ

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO 63ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro ATSum 0100168-65.2020.5.01.0063 RECLAMANTE: ANTONIO ABILIO RECLAMADO: ANGEL'S SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA Partes: RECLAMANTE: ANTONIO ABILIO ADVOGADO: CARLOS FRANCISCO BONARD BARBOSA ADVOGADO: Ana Lucia Gomes Viana Marcondes ADVOGADO: VLADIMIR DOS SANTOS DANTAS ADVOGADO: ZULEIDE LEOPOLDINO DA SILVA ADVOGADO: MARCIO DA SILVA VENTURA RECLAMADO: ANGEL'S SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA ADVOGADO: TARCISO DE SOUZA VIEIRA ADVOGADO: GUSTAVO EUGENIO DE BRITO SOUZA   Relatório Fundamentação Dispositivo SENTENÇA PJe RELATÓRIO Dispensado, nos termos do art. 852-I da CLT. FUNDAMENTAÇÃO PRESCRIÇÃO Tendo havido a manifestação expressa da parte ré (art. 193 do CC c/c art. 8º, parágrafo único, da CLT, Súmula 153 do TST e Súmula 50 deste E. Regional), pronuncio a prescrição quinquenal das pretensões exigíveis anteriormente a 27-02-2015 (Súmula 308, item II, do TST), extinguindo-as, com resolução do mérito (art. 487, II, do NCPC c/c art. 769 da CLT), à exceção das meramente declaratórias (art. 11, § 1º, da CLT). TÉRMINO DO CONTRATO DE EMPREGO  O autor foi admitido na ré em 09-02-2011, na função de “vigilante”, tendo sido dispensado, sem justa causa, em 20-02-2019. Alega que não houve a assistência sindical quando do término contratual. Desse modo, afirma que, induzido a erro, assinou o TRCT, mas não recebeu o valor a título de verbas resilitórias. É incontroversa a ausência da participação do sindicato. A esse respeito, importante observar que, apesar de a Lei 13.467/2017 ter revogado o § 1º do art. 477 da CLT (o qual dispunha que “O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano  de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social”), o contrato de emprego, no caso presente, teve início ainda em 09-02-2011, muito anteriormente à data de início de vigência da chamada “reforma trabalhista”, qual seja, 11-11-2017. A CRFB, em seu art. 5º, XXXVI c/c art. 6º da LINDB, elenca, como cláusula pétrea, a proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, consagrando a nominada irretroatividade das leis. Sob tal enfoque, já seria de se concluir que as alterações de direito material promovidas pela Lei 13.467/2017 não se aplicam aos contratos iniciados anteriormente à sua vigência. Nesse sentido, inclusive, a razão de decidir manifestada no julgamento da ADI 493-0/DF, de relatoria da lavra do Excelentíssimo Ministro Moreira Alves, em que se decidiu pela inaplicabilidade da taxa referencial (TR) aos contratos celebrados anteriormente. Não bastasse isso, certo é que o direito do trabalho, como ramo autônomo do direito, estrutura-se a partir de princípios específicos e que constituem sua própria razão de ser, dentre os quais os princípios da proteção, da vedação ao retrocesso social (art. 6.2 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e art. 7º, “caput”, da CRFB) e da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468 da CLT). Inequivocamente, a assistência sindical se mostra essencial a amparar o trabalhador quando do término do contrato, de modo a se aferir, tecnicamente, a regularidade do pagamento dos haveres resilitórios. Ao se revogar o § 1º do art. 477 da CLT, a “reforma trabalhista” alijou o sindicato dessa atuação, impondo restrições do ponto de vista coletivo e individual. A esse respeito, Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado oportunamente advertem que “Com a aparente singela desburocratização promovida, a nova Lei afasta cada vez mais o sindicato profissional de seus representados, além de impedir que a entidade associativa conheça mais de perto a decisiva dinâmica de terminação dos contratos de trabalho ocorrida nos diversos estabelecimentos empresariais de sua base territorial. Nessa medida, a simplificação procedimental analisada constitui mais um elemento situado dentro de  um conjunto de várias medidas elencadas pela Lei da Reforma Trabalhista dirigidas ao enfraquecimento do sindicalismo de trabalhadores na economia e sociedade brasileiras” (A reforma trabalhista no Brasil : com os comentários à Lei n. 13.467/2017. Mauricio Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. - São Paulo : LTr, 2017, p. 178). Ressalte-se, ainda, que a Medida Provisória 808/2017 (editada em 14-11-2017 e, porque não convertida em lei, com vigência limitada a 23-04-2018), em seu art. 2º, estabelecia que “O disposto na Lei n º 13.467, de 13 de julho de 2017 , se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes”. Além da duvidosa constitucionalidade do artigo (pelos motivos já expostos), tal dispositivo legal perdeu sua vigência. Assim, sob qualquer ângulo de análise, afirma-se que a revogação do § 1º do art. 477 da CLT, promovida pela Lei 13.467/2017, não opera efeitos no presente caso. Em hipótese jurídica semelhante, ademais, foi esse também o entendimento firmado no âmbito do E.TST, conforme item III da Súmula 191: “A alteração da base de cálculo  do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT”. Na mesma direção, enunciado aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela ANAMATRA: INAPLICABILIDADE DA REFORMA TRABALHISTA AOS CONTRATOS EM CURSO. Incidência da nova legislação nos contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017. A norma legal que reduza ou suprima direitos assegurados no sistema legal  deverá, necessariamente, como regra geral, ser examinada de forma restritiva quando na hipótese de sua aplicação a um caso concreto. O art. 2º da MP 808/2017, ao prescrever que “aplicam-se aos contratos de trabalho vigentes, na integralidade, os dispositivos da Lei 13.467,  de 13 de julho de 2017”, violou o princípio da irretroatividade da lei (CF, art. 5º, XXXVI), corolário dos princípios da segurança jurídica e da confiança, pois há retroatividade (mínima) quando a lei nova atinge efeitos dos atos jurídicos que lhe sejam anteriores, mas produzidos após a data em que ela entra em vigor, afetando, na essência da relação contratual, a própria causa geradora. Afastada a incidência da reforma trabalhista neste ponto, passa-se à abordagem do caso à luz da vigência do art. 477, § 1º, da CLT. Apesar de o TRCT estar assinado pelo autor (ID. a85f1fa - Pág. 2), é incontroverso não ter havido a assistência do respectivo sindicato, em inobservância à formalidade essencial prevista no art. 477, § 1º, da CLT, destinada a resguardar a higidez quanto à apuração e pagamento das verbas devidas quando do término contratual. Diante da invalidade jurídica do ato celebrado (arts. 104, III, e 166, IV, do CC c/c arts. 8º, parágrafo único e 9º da CLT), reputo nulo o TRCT apresentado e, por conseguinte, não comprovado o pagamento das verbas resilitórias. Nesse sentido, já decidiu o E.TST: RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA  DA  LEI  Nº  13.015/2014.  PEDIDO  DE  DEMISSÃO.  CONTRATO  DE  TRABALHO SUPERIOR A UM ANO. ASSISTÊNCIA SINDICAL. A constatação de que a iniciativa para a ruptura do vínculo empregatício decorreu de manifestação livre e espontânea do reclamante não é suficiente para validar o pedido de demissão desacompanhado da assistência sindical prevista no artigo 477, § 1º, da CLT. Trata-se de formalidade essencial para que os efeitos decorrentes do ato possam ser implementados na esfera jurídica. O preceito foi introduzido na legislação como instrumento de proteção ao empregado no instante em  que outorga a quitação final oriunda do contrato de trabalho, situação em que o legislador o equiparou a um semi-incapaz. Enquanto norma de ordem pública, não admite derrogação pela vontade das partes, porquanto sua finalidade precípua é a proteção do empregado hipossuficiente, diante de ato que pode acarretar sérias repercussões em sua subsistência, acaso não proveniente de sua verdadeira expressão de vontade. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Processo: RR -   1718-67.2013.5.02.0431   Data   de   Julgamento:   09/03/2016,   Relator   Ministro:   Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016. (destaques pelo juízo) No caso, considerando-se a projeção do aviso prévio proporcional indenizado (54 dias), fixo o término contratual com data de 15-04-2019. Havendo controvérsia acerca do (in)adimplemento das verbas resilitórias, indevida a multa do art. 467 da CLT. Não comprovado o pagamento das verbas resilitórias, devida a multa do art. 477 da CLT (Súmula 462 do TST). Julgo procedentes os pedidos para declarar a nulidade do TRCT e para condenar a ré ao cumprimento das seguintes obrigações: De pagar:   saldo de salário de fevereiro/2019 (20 dias); aviso prévio proporcional indenizado (54 dias); gratificação natalina proporcional (04/12) de 2019, considerada a projeção do aviso prévio; férias simples do período 2018/2019 e férias proporcionais (02/12) do período 2019/2019 (considerada a projeção do aviso prévio), todas acrescidas de 1/3; FGTS de fevereiro/2019; multa do art. 477 da CLT. Para o cálculo das verbas resilitórias, observe-se a integração do adicional de periculosidade, tendo em vista sua natureza claramente salarial.   INDENIZAÇÃO DA LEI n. 7.238/1984   A Súmula 182 do TST estabelece que “O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979”. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o E.TST: INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/84. A indenização adicional somente é devida se a despedida se consumar no período de trinta dias que antecede a data- base, já computado o tempo do aviso prévio. No presente caso, constata-se que, com a projeção do aviso prévio indenizado, o reclamante teve o seu contrato rescindido após a data-base da categoria, razão pela qual não faz jus à percepção da indenização adicional. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 478-37.2012.5.04.0103 Data de Julgamento: 22/06/2016, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016. No presente caso, tendo em vista a dispensa sem justa causa em 20-02-2019, o término contratual, considerada a projeção do aviso prévio de 54 dias, em 15-04-2019 e a data- base da categoria em 01 de março, observo que a extinção do liame empregatício ocorreu após  a data-base da categoria, fora do trintídio anterior, motivo por que julgo improcedente o pedido. GRATUIDADE DE JUSTIÇA Aplico, à hipótese, as novas disposições acerca da matéria, trazidas pela Lei 13.467/2017, uma vez que se trata de ação proposta após a vigência da referida lei. O art. 790, § 3º, da CLT, com a nova redação conferida pela Lei 13.467/2017, estabelece que “É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”. Considerando-se que a análise do requerimento está sendo feita por ocasião da prolação da sentença, deve ser levada em conta a situação econômica atual do autor. Ressalte-se que o art. 99, § 3º, do CPC, aplicável supletivamente ao processo do trabalho (art. 15 do CPC), estabelece que “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. E fato é que não há provas de que o autor esteja empregado, tampouco que receba salário atual superior a 40% do limite máximo do Regime Geral da Previdência Social – RGPS, atualmente fixado em R$ 6.433,57. No mesmo sentido, inclusive, já decidiu o E.TST, por meio de uma de suas turmas: AÇÃO   TRABALHISTA   AJUIZADA   NA   VIGÊNCIA   DA   LEI   Nº 13.467/17 . RECURSO DE REVISTA  DO AUTOR. BENEFÍCIO  DA JUSTIÇA  GRATUITA. COMPROVAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS POR SIMPLES DECLARAÇÃO. CUSTAS     PROCESSUAIS     E     HONORÁRIOS     ADVOCATÍCIOS     SUCUMBENCIAIS. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. Cinge-se a controvérsia a definir se a simples declaração de hipossuficiência econômica é suficiente para a comprovação do estado de  pobreza do reclamante, para fins de deferimento dos benefícios da justiça gratuita, em ação ajuizada após a vigência da Lei n° 13.467/2017. Segundo o artigo 790, §§ 3º e 4º, da CLT, com as alterações impostas pela Lei nº 13.467/2017, o benefício da gratuidade da Justiça será concedido àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. Já o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal consagra o dever do Estado de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos e o artigo 99, §3º, do CPC, de aplicação supletiva ao processo do trabalho, consoante autorização  expressa no artigo 15 do mesmo Diploma, dispõe presumir-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural. A partir da interpretação sistemática desses preceitos, não é possível exigir dos trabalhadores que buscam seus direitos na Justiça do Trabalho - na sua maioria, desempregados - a comprovação de estarem sem recursos para o pagamento das custas do processo. Deve-se presumir verdadeira a declaração de pobreza firmada pelo autor,  na petição inicial, ou feita por seu advogado, com poderes específicos para tanto. No tocante aos honorários advocatícios, além dessa compreensão, é certo que artigo 98, caput e § 1º, do CPC  os inclui entre as despesas abarcadas pelo beneficiário da gratuidade da justiça. Ainda que o §  2º do mencionado preceito disponha que a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, o § 3º determina que tal obrigação fique sob condição suspensiva, pelo prazo de 5 anos, e somente poderá ser exigida se o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos justificadora da concessão da gratuidade de justiça, extinguindo-se, após o decurso do prazo mencionado. Essa regra foi incorporada na sua quase totalidade à CLT por meio da introdução do artigo 791-A, especificamente no seu § 4º, muito embora o prazo da condição suspensiva seja fixado em dois anos e contenha esdrúxula previsão de possibilidade de cobrança, se o devedor obtiver créditos em outro processo aptos a suportar as despesas. Diz-se esdrúxula pelo conteúdo genérico da autorização e por não especificar a natureza do crédito obtido, que, em regra, no processo do trabalho, resulta do descumprimento de obrigações comezinhas do contrato de trabalho, primordialmente de natureza alimentar, circunstância que o torna impenhorável, na forma prevista no artigo 833, IV, do CPC, com a ressalva contida no seu 2º. Nesse contexto, o beneficiário da justiça gratuita somente suportará as despesas decorrentes dos honorários advocatícios caso o credor demonstre a existência de créditos cujo montante promova indiscutível e substancial alteração de sua condição socioeconômica e, para tanto, não se pode considerar de modo genérico o percebimento de quaisquer créditos em outros processos, pois, neste caso, em última análise se autorizaria a constrição de verba de natureza alimentar. Precedentes. Por fim, deve ser reduzido o percentual arbitrado, para o mínimo previsto em lei, considerando-se que o autor desistiu da ação antes mesmo da habilitação dos advogados das rés e da realização da denominada audiência inaugural, de modo a evitar o deslocamento das partes e consequente incremento das despesas processuais, pleito homologado pelo juiz. Em tal caso, não houve maiores gastos pelas demandadas e o julgador não pode deixar de observar tais elementos fáticos ao definir o percentual a incidir, a teor da regra contida no § 2º do artigo 791-A da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 10520-91.2018.5.03.0062 - 7ª Turma - Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - Acórdão publicado em 30-06-2020) Em razão disso, não infirmada a presunção legal estabelecida no art. 790, § 3º, da CLT, concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita, isentando-a do pagamento das custas do processo. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS   Registro, inicialmente, que o art. 16 da Lei 5.584 restou revogado pela Lei 13.725/2018. Tendo em vista a propositura da ação, o tema dos honorários advocatícios deve ser analisado sob a ótica da chamada “reforma trabalhista”. Nesse sentido, o art. 791-A da CLT, com redação conferida pela Lei 13.467/2017, estabelece que: “Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: - o grau de zelo do profissional; - o lugar de prestação do serviço; - a natureza e a importância da causa; - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.” A despeito das profundas alterações e dos inúmeros debates gerados na sociedade, não se pode olvidar de que a nominada “reforma trabalhista”, no contexto da pirâmide normativa, trata-se de lei ordinária e que, assim sendo, como qualquer outra norma, deve ser interpretada sob o filtro da Constituição da República Federativa do Brasil. Nesse aspecto, o art. 5º, LXXIV, da CRFB é assertivo ao determinar, como   direito humano fundamental, que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Ou seja, a literalidade da norma constitucional bem circunscreve os moldes em que a assistência jurídica será prestada aos economicamente hipossuficientes: de forma “ integral e gratuita”. Assim, por força de determinação constitucional expressa, o beneficiário da justiça gratuita não suportará o ônus das despesas do processo, no que incluem, por certo, os honorários advocatícios, conforme explicitado pelo art. 98, VI, do CPC. Trata-se, com efeito, de corolário do direito de acesso a uma ordem jurídica   justa, conforme previsto no art. 5º, XXXV, da CRFB. Neste ponto, oportuno o registro acerca do tratamento restritivo e limitador do acesso à justiça conferido pela Lei 13.467/2017 quando comparado à disciplina legal do CPC. Vale dizer, no processo civil, em que não verificada, entre as partes do processo, o desnível econômico verificado no âmbito da relação de emprego, admite-se abertamente, ao beneficiário da justiça gratuita, a dispensa quanto ao pagamento dos honorários advocatícios (salvo a hipótese do § 3º do art. 98 do CPC), ao passo que, no processo do trabalho, tal tratamento não é deferido ao autor beneficiário da justiça gratuita (geralmente, desempregados quando da propositura da demanda). Não fosse o bastante, o conjunto normativo da Lei 13.467/2017, analisando internamente, conferiu tratamento diverso ao tema do benefício da justiça gratuita, a depender se empregado ou empregador. Com efeito, ao mesmo tempo em que se procurou esvaziar a extensão do benefício da justiça gratuita em relação ao empregado, o legislador da reforma trabalhista, quanto ao empregador, previu que o benefício da justiça alcança a isenção quanto ao recolhimento do depósito recursal (art. 899, § 10, da CLT), que, nesta Especializada, não possui natureza de despesa processual, mas de efetiva garantia da execução, ou seja, de valor destinado a resguardar a solvabilidade de dívida de natureza alimentar. Por todos esses argumentos, mormente a partir da literalidade do art. 5º, LXXIV, da CRFB, é de se concluir que o beneficiário da justiça não está sujeito ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Neste momento, necessário analisar a redação, o sentido e o alcance do § 4º do art. 791-A da CLT: “Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”. Considerando-se a clareza do estabelecido no art. 5º, LXXIV, da CRFB, por certo que, mesmo que o autor tenha obtido em juízo, ainda que outro processo, algum crédito, tal valor responderá pelo pagamento dos honorários sucumbenciais exclusivamente na hipótese em que robustamente comprovado que, em razão do montante recebido, o autor tenha deixado a condição de beneficiário da justiça gratuita, nos termos dos requisitos legais para tanto. Ou seja,  o fato de o autor ter recebido créditos alimentares em outro processo, por si só, não autoriza o desconto para pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Tanto assim que, na  parte final do § 4º do art. 791-A da CLT, fica expresso que cessará a exigibilidade quanto à cobrança dos honorários periciais apenas no caso em que demonstrado que “deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade”. Assim, por todo o exposto, em controle difuso de constitucionalidade, pelo  método da interpretação conforme à Constituição, sem redução do texto, determino que a expressão “créditos capazes de suportar a despesa”, prevista no § 4º do art. 791-A da  CLT, deve ser interpretada como créditos capazes de retirarem da parte a condição de beneficiária da justiça gratuita, circunstância esta que deverá ser robustamente comprovada nos termos da lei. No caso de procedência parcial dos pedidos, o § 3º do art. 790 da CLT estabelece que “o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários”. Quanto aos honorários sucumbenciais devidos pela parte autora, condeno-a a pagar honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, ficando suspensa a exigibilidade da obrigação, nos termos do § 4º da CLT, uma vez que beneficiário da justiça gratuita, observada a interpretação conforme à Constituição, nos termos do já delineado ao longo da fundamentação. Quanto à ré, condeno ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos julgados procedentes, a partir do que resultar da liquidação da sentença. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA Por força do caráter vinculante da decisão (art. 102, § 2º, da CRFB e art. 927, I, do CPC c/c art. 769 da CLT), aplicável o decidido no voto conjunto, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes, proferido nos autos das ADCs 58 e 59 e ADIs 5.867 e 6.021: “Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e a o art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)”. Por meio da referida decisão e com base no art. 406 do CC, decidiu-se pela aplicação da taxa SELIC, a englobar, em um único índice, a atualização monetária e os juros de mora. Já quando do paradigmático julgamento nos autos da ADI 493-0/DF, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Moreira Alves, firmou-se a compreensão de que “A taxa referencial (TR) não é indice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda”. Tal entendimento ainda é o prevalecente no âmbito do E.STF, conforme também explicitado nas decisões proferidas nos autos da ADI 4.357, da ADI 4.425 e do RE 870947 (com repercussão geral reconhecida), ao se abordar a inconstitucionalidade do § 12 do art. 100 da CRFB (que determinava a atualização monetária dos precatórios pelo “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, atrelado à TR). Nesse sentido, no julgamento da ADI 4.357, constou que: “[…] O que se conclui, portanto, é que o § 12 do art. 100 da Constituição acabou  por artificializar o conceito de atualização monetária. Conceito que está ontologicamente associado à manutenção do valor real da moeda. Valor real que só se mantém pela aplicação de índice que reflita a desvalorização dessa moeda em determinado período. Ora, se a correção monetária dos valores inscritos em precatório deixa de corresponder à perda do poder aquisitivo da moeda, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica. […] Basta ver que, nos últimos quinze anos (1996 a 2010), enquanto a TR (taxa de remuneração da poupança) foi de 55,77%, a inflação foi de 97,85%, de acordo com o IPCA. Não há como, portanto, deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da norma atacada, na medida em que a fixação da remuneração básica da caderneta de poupança como índice de correção monetária dos valores inscritos em precatório implica indevida e intolerável constrição à eficácia da atividade jurisdicional. uma afronta à garantia da coisa julgada e, por reverberação, ao protoprincípio da separação dos Poderes”. Em igual direção, trecho da ementa do quanto decidido na ADI 4.425: (...) A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período) (...) Ambas     as    decisões,      porque     proferidas      em     sede     de     controle de constitucionalidade, são igualmente vinculantes e, portanto, de observância obrigatória. Ademais, nos termos do art. 926, caput, do CPC c/c art. 769 da CLT, a jurisprudência deve manter-se “estável, íntegra e coerente”. A partir de ambas as decisões do STF, percebe-se facilmente que a inflação é o parâmetro central a aferir a aptidão do índice de correção monetária adotado para manter o valor real da moeda em determinado período, resguardando-se, a um só tempo, a isonomia (art. 5º, “caput”, da CRFB), o direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CRFB), a proteção da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB) e a efetividade do título executivo judicial, mantendo-se o equilíbrio econômico-financeiro entre os sujeitos da relação jurídica, sob pena de se chancelar o enriquecimento ilícito do devedor. Diante de tal cenário, o TST, em sessão realizada no dia 04-08-2015, na Arguição de Inconstitucionalidade 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade do  art. 39 da Lei 8.177/1991 quanto à adoção da TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, definindo o IPCA-E como índice aplicável, tendo em vista o decidido pelo STF nas ADIs 4.357, 4.372, 4.440 e 4.425 e na Ação Cautelar 3.764 MC/DF (em 24-03-2015). Quanto ao decidido pelo STF na mencionada Ação Cautelar 3764/DF, sob a relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, extrai-se a adoção expressão do IPCA-E: "DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DE REQUISITÓRIOS FEDERAIS PARCELADOS NA FORMA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30/2000. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA INCIDÊNCIA DE JUROS LEGAIS SOBRE CADA PARCELA. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 590.751. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA EXPECTATIVA LEGÍTIMA. SISTEMÁTICA DE JUROS PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ORÇAMENTÁRIA FEDERAL POR MAIS DE UMA DÉCADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. PENDÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DAS ADIS Nº 4.357 E 4.425. DISCUSSÃO QUANTO AO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS REQUISITÓRIOS DA UNIÃO ATÉ A DECISÃO FINAL DO STF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA IMEDIATA DA LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E) AOS PRECATÓRIOS FEDERAIS. MEDIDA LIMINAR CONCEDIDA. O princípio constitucional da segurança jurídica interdita condutas estatais que frustrem legítimas expectativas despertadas nos cidadãos, exigindo a manutenção dos atos administrativos ou legislativos pretéritos que serviram de base para o surgimento da confiança, ainda que tais atos tenham sido posteriormente alterados ou invalidados. A suspensão do pagamento de precatórios federais parcelados na forma da EC nº 30/2000 ameaça a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, uma vez que a própria União, entre os anos de 2002 e 2011, interpretando o comando  do art. 78 do ADCT, instituiu o pagamento de juros legais, em regime de capitalização simples, sobre cada parcela devida, a partir da segunda, consoante registrado nas leis de diretrizes orçamentárias vigentes em cada exercício financeiro. A paralisação no cumprimento de obrigações constitucionais, como o são as dívidas judiciais da União, enseja consequências graves sobre o direito dos credores do Poder Público, sobretudo porque se trata de precatórios já sujeitos a regime de parcelamento. O 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/2009, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na parte em que fixou a taxa referencial (TR) como índice de correção monetária dos precatórios e requisições de pequeno valor devidos pela Fazenda Pública (cf. ADIs nº 4.357 e 4.425, rel. Min. Ayres Britto, rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, julgamento em 14/03/2013, Dje-188 de 25/09/2014). O Plenário do STF em momento nenhum determinou a manutenção da eficácia do art. 100, §12, da CRFB à União e às suas entidades, sendo certo que a decisão monocrática de 11/04/2013, referendada em 24/10/2013, não abrange a União seja pelos seus fundamentos (vinculados à paralisação do pagamento de precatórios por Estados e Municípios sujeitos ao regime especial criado pela EC nº 62/2009), seja pelos seus termos expressos (que somente aludem aos Tribunais de Justiça, sem mencionar os Tribunais Regionais Federais). A União, por intermédio da Presidência da República, ratificou a viabilidade orçamentária da aplicação do IPCA-E para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública federal, conforme dispõem as LDOs de 2014 (art. 27) e de 2015 (art. 27). Nesse cenário, aplicar a TR aos requisitórios da União configuraria evidente retrocesso patrocinado pelo Poder Judiciário, uma vez que restabeleceria índice inidôneo a capturar a inflação e em flagrante contrariedade à vontade da União e do Poder Legislativo federal. Inexiste fundamento jurídico-material que justifique a aplicação da TR como índice de correção monetária dos precatórios/RPVs devidos pela Fazenda Pública federal, uma vez que a União e suas entidades estão atualmente em dia com suas obrigações, de sorte que aplicar um índice de correção já declarado inconstitucional pelo STF terá o único condão de criar um passivo de precatórios e RPVs que hoje não existe na esfera federal, alimentando o ciclo de litigância judicial e todos os seus desdobramentos perniciosos para a sociedade brasileira e suas instituições. Beneficiar a União com a ultratividade da TR representa nítida manobra de fraude à lei, uma vez que permitiria à União atualizar seus débitos com índice manifestamente inferior à inflação (e já repudiado pelo STF), apostando que, em eventual modulação de efeitos pela Corte, o período em que vigorou a TR seria validado, o que consubstancia evidente uso especulativo do Poder Judiciário em tudo incompatível com o interesse público primário confiado ao Poder Público. Medida liminar deferida." Ademais, vale ressaltar que, em 05-12-2017, a 2ª Turma do STF julgou improcedente “a Reclamação (RCL) 22012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que determinou a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para a atualização de débitos trabalhistas. Prevaleceu o entendimento de que a decisão não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade  (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional sobre precatórios” (http://www.stf.jus. br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=363914&caixaBusca=N. Visualizado em 28-01- 2021). Conforme ainda mencionado na ementa do referido julgado, “o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendi da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte”. Consoante referido pelo Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, quando do julgamento do RE 870947 / SE, em que se confirmou a utilização do IPCA-E para fins de atualização monetária, “Esse estreito nexo entre correção monetária e inflação exige, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda. Em outras palavras, índices de correção monetária devem ser, ao menos   em tese, aptos a refletir a variação de preços de caracteriza o fenômeno inflacionário, o que somente será possível se consubstanciarem autênticos índices de preços”. Feitos esses esclarecimentos no tocante à jurisprudência do STF acerca da matéria, passa-se à análise dos impactos do decidido nas ADCs 58 e 59 e ADIs 5.867 e 6.021 sobre os créditos trabalhistas. Conforme já mencionado, decidiu-se que, a partir da citação, aplicável exclusivamente a SELIC, com base no art. 406 do CC, a englobar correção monetária e juros de mora. Considerando-se que a SELIC, em 2020, manteve-se em 2% (https://economia. uol.com.br/noticias/redacao/2020/12/09/bc-copom-selic-9-dezembro.htm. Visualizado em 28-01- 2021) e que a inflação, no mesmo período, segundo o IPCA, fechou em 4,52% (https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agencia-de-noticias/noticias/29871- inflacao-acelera-em-dezembro-e-chega-a-4-52-em-2020-a-maior-alta-desde-2016.  Visualizado em 28-01-2021), rapidamente se percebe que a aplicação da SELIC (que, repita-se, pretende conglobar a atualização monetária e os juros de mora) sequer é capaz de recompor o valor decorrente da perda inflacionária, circunstância que, nos termos do já decidido em diversas ocasiões pelo STF, implica flagrante ofensa ao direito de propriedade, à coisa julgada, à eficácia judicial do título executivo e à isonomia. Neste ponto, ainda, vale trazer a redação do art. 39, § 1º, da Lei 8.177/1991, segundo o qual “Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo  de conciliação”. Embora reconhecida a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária, sublinhe-se que não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade acerca do disposto no § 1º da Lei 8.177/1991, ou seja, quanto à incidência de juros de mora de 1% ao mês para débitos trabalhistas. De igual modo, plenamente vigente o art. 883 da CLT, segundo o qual “Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos  quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial. Assim, ao se decidir pela imposição da SELIC (atualização monetária + juros de mora), aplicou-se índice que, além de não corresponder àquele tido como adequado pelo mesmo STF aos precatórios em geral (IPCA-E), não é capaz de sequer recompor a perda inflacionária, tendo gerado perda ainda maior quando comparado com a sistemática tradicionalmente aplicada na Justiça do Trabalho, por força de lei específica e não declarada inconstitucional, de juros de mora de 1% ao mês. Some-se a isso o fato de o crédito trabalhista, por sua natureza eminentemente alimentar, destinado a resguardar a sobrevivência minimamente digna do trabalhador e de sua família, possuir caráter privilegiado (art. 100, § 1º, da CRFB), prevalecendo, inclusive, sobre o crédito tributário (art. 83, I, da Lei 11.101/2005), conforme também referendado pelo STF na ADI 3934. Ocorre que, além de sequer preservar o valor da moeda, a aplicação da SELIC  ao débito trabalhista, incluindo seu componente a título de juros de mora (a funcionar, em tese, como mecanismo persuasivo de cumprimento da obrigação e, consequentemente, de proteção efetiva à parcela devida), gera tratamento inferior, porque menos rigoroso, em relação aos precatórios em geral e, inclusive, quanto às contribuições sindicais, às quais, por força de lei (art. 600 da CLT), aplicam-se juros de mora de 1 % (um por cento) ao mês e correção monetária”. Tal situação inusitada, por certo, não atende à “integridade sistêmica do plexo normativo infraconstitucional”, (conforme expressão utilizada no julgamento das ADCs 58 e 59 e ADIs 5.867 e 6.021), uma vez que ao crédito trabalhista, de caráter privilegiado por força da CRFB/1988, conferir-se-á tratamento juridicamente inferior no tocante à atualização monetária e aos juros de mora mesmo em relação a créditos quirografários. Por fim, cumpre observar que, ao se decidir pela aplicação do IPCA-E na fase pré-judicial e da SELIC a partir da citação, gera-se, na prática, o inusitado efeito de a propositura da ação trabalhista ocasionar uma desvalorização do crédito trabalhista, tendo em vista o desnível verificado entre ambos os índices, somado ao afastamento dos juros de mora de 1% ao mês. Ou seja, o processo judicial, em vez de instrumento a proporcionar a entrega efetiva e adequada do bem da vida pretendido, implicará redução do valor real do direto judicialmente reconhecido. Partindo-se de uma racionalidade puramente econômica, em que se aborda o trabalho humano como mero fator de produção e, portanto, como despesa, a aplicação da SELIC na fase judicial tem o potencial de desestimular ainda mais o cumprimento espontâneo da legislação trabalhista, na medida em que o investimento de tal valor, mesmo em aplicações financeiras conservadoras, geraria rendimento mais vantajoso ao devedor. Tal raciocínio, ademais, tem o condão de favorecer a litigiosidade, enfraquecendo o direito do trabalho no seu propósito de viabilizar uma melhor distribuição de riquezas e de combater a concorrência desleal. Para se autorizar a aplicação da SELIC, fez-se referência, na julgamento das ADCs 58 e 59 e ADIs 5.867 e 6.021, ao art. 406 do CC, o qual dispõe que “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. Nesse sentido, o art. 161, § 1º, do CTN estabelece que “Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês”. Conforme também mencionado pelo Excelentíssimo Ministro Luiz Fux nos autos do RE 870947/SE: “O cerne da controvérsia era saber se o aludido patamar de juros violava o princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), na medida em que o Código Civil, ao remeter à legislação tributária, fixa, como regra geral, o percentual de doze por cento ao ano para fins de compensação da mora (ex vi do seu art. 406 c/c art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional)”. Na mesma direção, o Enunciado 20 aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal: “Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês. A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura,  porque  impede  o  prévio  conhecimento  dos  juros;  não  é   operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível  com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano.” No âmbito do E.STJ também se lançam fortes dúvidas quanto à aplicação da SELIC na hipótese prevista pelo art. 406 do CC. Conforme recentemente noticiado, o Excelentíssimo Ministro Luís Felipe Salomão propôs, em sessão realizada no dia 17-11-2020, o “ afastamento da aplicação da taxa Selic para condenações por dívida civis”, tendo em vista   não ser a “mais adequada no âmbito do Direito Privado, pois não atualiza adequadamente os valores e seu cálculo inclui simultaneamente juros moratórios e correção monetária”, uma vez que “essas consequências fluem a partir de momentos diferentes, o que inviabiliza a utilização da Selic”. Como bem ressaltado pelo mesmo Ministro, “Além disso, a taxa Selic não  é um espelho do mercado, mas o principal instrumento de política monetária atualizada pelo Banco Central no combate à inflação. Tem forte componente político e é fixada com objetivo de interferir na inflação para o futuro, e não de refletir a inflação apurada no passado”, sendo que "Sua adoção na atualização de dívidas judiciais conduz a uma oscilação anárquica dos juros efetivamente pagos pela mora, com grandes distorções em relação ao mercado e injustiça gritante", destacou o ministro Salomão. Para ele, o uso da taxa fazendária abre hipótese de enriquecimento sem causa”. Arrematando, o Ministro adverte que “o STJ não pode postergar a análise dessa situação de distinguishing com a jurisprudência já formada em torno da aplicação do artigo 406 do Código Civil. A questão é inclusive de política judiciária, de modo a evitar que se use o Judiciário para ganhos indevidos. O uso da Selic, segundo o relator, incentiva a recalcitrância recursal e desmotiva o uso de meios alternativos de resolução de demandas, como conciliação e mediação. Isso porque o devedor litiga ciente de que sua dívida não causará grande prejuízo. Por isso a aplicação dos critérios do artigo 161 do CTN” (destaques pelo juízo) (https://www.conjur.com.br/2020-nov-17/salomao-propoe- afastamento-selic-casos-divida-civil. Visualizado em 29-01-2021). A aproximação do crédito tributário com o tratamento a ser dado ao crédito trabalhista, inclusive, é reforçada pela CLT, que, em seu art. 889 da CLT, determina que “Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal”. Perceba-se, ainda, que, mesmo o Código Civil, legislação infraconstitucional mencionada pelo STF a fim de justificar a aplicação da SELIC, em outros dispositivos, todavia, prevê a incidência de juros de mora de 1% ao mês, a exemplo do caso de dívidas condominiais (art. 1.336, § 1º). Outro caso é o da hipótese prevista no art. 1.187, parágrafo único, II. Ou seja, descumprir uma obrigação condominial acarretaria maiores prejuízos moratórios ao devedor do que desobedecer à legislação trabalhista, em flagrante distorção ao tratamento constitucional do art. 100, § 1º, da CRFB e ao art. 83, I, da Lei 11.101/2005. Em acréscimo, observe-se que, para lojas do comércio varejista, a partir dos limites impostos nos arts. 406 e 591 do CC, facilmente se aceita a estipulação de juros de mora de 1% ao mês (https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Lojas-varejistas- nao-podem-cobrar-no-crediario-juros-acima-de-12--ao-ano.aspx. Visualizado em 29-01-2021). Vale transcrever, ainda, trecho da decisão do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux nos autos da ADI 4.357: “Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico- econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra. Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não  se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente.” Conforme já dito, a aplicação da SELIC sequer consegue recompor a inflação (IPCA-E). Some-se a isso o fato de que o art. 39, § 1º, da Lei 8.177/1991 não teve sua inconstitucionalidade declarada, sendo que esse artigo, ao fixar juros de mora de 1% ao mês, repete o também legalmente determinado para o inadimplemento de dívidas condominiais (art. 1.336, § 1º, do CC) e de contribuições sindicais (art. 600 da CLT). Tal estado de coisas, a partir do já decidido pelo STF, viola o direito constitucional de propriedade (art. 5º, XXII, da CRFB), a proteção da coisa julgada (art. 5º,  XXXVI, da CRFB) e a isonomia (art. 5º, “caput”, da CRFB), dispositivos que amparam  os credores em geral e, com maior razão, o credor trabalhista, cujo crédito, por força da própria Constituição, é de natureza privilegiada. Nos termos do legalmente autorizado pelo art. 8º, § 1º, da CLT, “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”.   Nesse sentido, o Código Civil, em diversos de seus artigos, dispõe que: Art. 389: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária estabelecidos, e honorários de advogado”; segundo índices oficiais regularmente - Art. 404: “As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas    com atualização    monetária segundo   índices    oficiais    regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar”; 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”; 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social , pela boa-fé ou pelos bons costumes”; 927 (“caput”): “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”; 944 (“caput”): “A indenização mede-se pela extensão do dano”. Assim, diante do ilícito patronal ao se descumprir a legislação trabalhista (arts. 181 e 187 do CC), considerando-se o princípio da restituição integral (arts. 927 e 944 do CC), devido o pagamento de indenização suplementar (arts. 389 e 404, parágrafo único, do CC). Tendo-se por base uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, à luz dos critérios já definidos pelo STF quando da análise das ADIs4.357 e 4.425 e do RE 870947, bem como diante do caráter privilegiado do crédito trabalhista (art. 100, § 1º, da CRFB e art. 83,  I, da Lei 11.101/2005) e da necessidade de se proteger o direito de propriedade (art. 5º, XXII, da CRFB), a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB) e a isonomia (art. 5º, “caput”, da CRFB), impõe- se o pagamento de indenização suplementar, de modo a se repararem integralmente as perdas e danos sofridos pelo credor trabalhista, consistentes na inadequação da SELIC frente à inflação  da moeda e aos juros previstos legalmente no âmbito trabalhista e também legalmente praticados a outros créditos civis quirografários. Tal indenização, nos termos já delineados, é verificada objetivamente a partir da desvalorização do crédito trabalhista frente aos índices de inflação/atualização monetária e de juros de mora, matérias essas que, por força de lei, podem ser conhecidas de ofício (arts. 652, “d” e 883 da CLT, art. 39, § 1º, da Lei 8.177/1991, arts. 322, § 1º e 491, “caput”, do CPC c/c art. 769 da CLT, Súmula 211 do TST, Súmula 254 do STF). Consoante registrado outrora, não se trata de descumprir o determinados nas ADCs 58 e 59 e ADIs 5.867 e 6.021, mas de compreender tal decisão no conjunto de outros julgamentos, igualmente vinculantes e também proferidos no âmbito do STF (ADIs4.357 e 4.425  e do RE 870947 – art. 926 do CPC), e em observância a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais plenamente vigentes e, por isso, de observância obrigatória. Quanto ao termo inicial de aplicação da SELIC, estabeleceu-se, pelo decidido  nas ADCs 58 e 59 e ADIs 5.867 e 6.021, a “incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir  da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)”. Parece haver um consenso semântico no sentido de que, a partir da propositura da ação perante o Poder Judiciário, dá-se início à chamada fase “judicial”. Raciocínio diverso daria margem à insólita hipótese em que o trabalhador, além de obrigado a propor ação judicial para fins de ver cumprido um direito seu e de, com isso, sofrer uma desvalorização do seu crédito por conta do desnível entre o IPCA-E na fase pré-judicial e a SELIC na fase judicial, também amargar o interregno entre a data da propositura da ação e a citação do réu sem qualquer correção monetária e juros de mora sobre o valor judicialmente reconhecido, malferindo-se, inevitavelmente, o direito de propriedade e a devida proteção da coisa julgada. Assim, com amparo também no art. 883 da CLT, no art. 39, § 1º, da Lei 8.177/1991 e na interpretação analógica do art. 240, § 1º, do CPC c/c art. 769 da CLT, é de se concluir que a incidência da SELIC retroage à data da propositura da ação. Diante de todo o exposto, concluo e determino que a atualização monetária e os juros de mora serão aplicados da seguinte forma: até o dia anterior ao da propositura da ação (fase “pré-judicial”), incidência do IPCA-E; a partir da data da propositura da ação (inclusive), incidência da SELIC, acrescida de indenização suplementar, esta também devida até a data do efetivo pagamento do crédito e correspondente à diferença a ser verificada entre a atualização pela SELIC e a incidência do IPCA-E + juros de mora de 1% ao mês. Quanto à atualização monetária, observem-se, ainda, os arts. 459, § 1º e 477, § 6º, da CLT, bem como a Súmula 381 do TST. PRAZO E CONDIÇÕES DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA   Nos termos do art. 832, § 1º, da CLT, “Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento”. O art. 765 da CLT, por sua vez, menciona que “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”. Tais dispositivos da CLT, além de consentâneos com o caráter alimentar e, por isso, privilegiado, do crédito trabalhista (art. 100, § 1º, da CRFB e art. 83, I, da Lei 11.101/2005), também se harmonizam integralmente com o direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CRFB), assegurados “os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Com base nos arts. 4º e 6º do CPC c/c art. 769 da CLT, “As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Nesse sentido, “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Percebe-se, portanto, que a duração razoável do processo e a efetividade da jurisdição estão diretamente relacionadas à capacidade de o Poder Judiciário entregar, no plano fático, o bem da vida judicialmente reconhecido ao credor. Para tanto, de modo a se desestimular o uso do processo com fins meramente procrastinatórios e com vistas a se assegurar, finalmente, o efetivo cumprimento de obrigações que já deveriam ter sido espontaneamente observadas quando da vigência do contrato de emprego, torna-se imperativa a incidência do art. 139, IV, do CPC c/c art. 769 da CLT e art. 3º,  III, da Instrução Normativa 39/2016 do TST, que assim dispõe: “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe : (...) IV - determinartodas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub- rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Nessa direção, inclusive, já decidiu o TST: “RECURSO DE REVISTA DA 3ª RECLAMADA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSIÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE PRAZO Assinado eletronicamente por: GERMANO SILVEIRA DE SIQUEIRA - Juntado em: 08/01/2021 01:07:08 - 2934369 PARA PAGAMENTO DO DÉBITO RECONHECIDO EM JUÍZO. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. FUNDAMENTO NO ART. 832, §1º, DA CLT. APLICABILIDADE COM FUNDAMENTO NO ART. 139, IV, DO CPC/15. No caso concreto, o eg. TRT manteve a condenação da reclamada ao pagamento da multa de 10% em caso de não pagamento no prazo estabelecido em sentença, com base no art. 832, § lº, da CLT. A norma celetista sob referência, apesar de não tratar de forma explícita da possibilidade de imposição de multa cominatória, mas apenas determinar que "Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento", pode ser interpretada como autorizadora da imposição da referida penalidade, pois, com o advento do novo Código de Processo Civil, a partir de 16/03/2016, especificamente do seu art. 139, IV, passou a ser expressamente admitida a incidência de "medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial", também nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Dentre tais medidas, certamente se encontra a multa cominatória. Há julgado. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 1186- 54.2014.5.08.0120 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 21/06/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/06/2017)” Ante o exposto, determino que a parte ré deverá pagar o valor incontroverso (acrescido de juros de mora e de atualização monetária) no prazo legal do art. 880 da CLT, sob pena de, nos termos do art. 139, IV, do CPC c/c art. 769 da CLT, pagar multa equivalente a 20% (vinte por cento) do respectivo valor. DISPOSITIVO   Ante o exposto, na ação proposta por ANTONIO ABILIO, em face de ANGEL'S SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA, decido: pronunciar a prescrição quinquenal das pretensões exigíveis anteriormente a 27-02-2015 (Súmula 308, item II, do TST), extinguindo-as, com resolução do mérito (art. 487, II, do NCPC c/c art. 769 da CLT), à exceção das meramente declaratórias (art. 11, § 1º, da CLT). No mérito, decido julgar parcialmente procedentes os pedidos para declarar a nulidade do TRCT e para condenar a ré ao cumprimento das seguintes obrigações: De pagar:   saldo de salário de fevereiro/2019 (20 dias); aviso prévio proporcional indenizado (54 dias); gratificação natalina proporcional (04/12) de 2019, considerada a projeção do aviso prévio; férias simples do período 2018/2019 e férias proporcionais (02/12) do período 2019/2019 (considerada a projeção do aviso prévio), todas acrescidas de 1/3; FGTS de fevereiro/2019; multa do art. 477 da CLT. Quanto aos honorários sucumbenciais devidos pela parte autora, condeno-a a pagar honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, ficando suspensa a exigibilidade da obrigação, nos termos do § 4º da CLT, uma vez que beneficiário da justiça gratuita, observada a interpretação conforme à Constituição, nos termos do já delineado ao longo da fundamentação. Quanto à ré, condeno-a ao pagamento de honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor dos pedidos julgados procedentes, a partir do que resultar da liquidação da sentença. Tudo na forma da fundamentação. Juros de mora e correção monetária nos termos do item específico da fundamentação. A parte ré deverá pagar o valor incontroverso (acrescido de juros de mora e de atualização monetária) no prazo legal do art. 880 da CLT, sob pena de, nos termos do art. 139, IV, do CPC c/c art. 769 da CLT, pagar multa equivalente a 20% (vinte por cento) do respectivo valor. Concedo à autora o benefício da justiça gratuita. Custas, pela ré, de R$ 200,00, calculadas sobre o valor da condenação, arbitrado em R$ 10.000,00. Intimem-se as partes. Nada mais. RIO DE JANEIRO/RJ, 01 de fevereiro de 2021. THIAGO MAFRA DA SILVA Juiz do Trabalho Substituto   Veja a decisão na íntegra: DECISÃO_-_Término_de_contrato_juros_de_Mora_e_conversão_monetária_-_RJ.pdf

DECISÃO - TST condena empresa por racismo devido a estética padrão - Brasília

Jurisprudência: TST condena empresa por racismo devido a estética padrão A C Ó R D Ã O (2ª Turma) I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. DISCRIMINAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Demonstrada possível violação dos arts. 186 e 927 do Código Civil, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista . Agravo de instrumento provido . II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. DISCRIMINAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL . Consoante se infere do acórdão do Tribunal Regional, a reclamada possui um guia de padronização visual para seus empregados, no qual não constam fotos de nenhum que represente a raça negra. Qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada exclusivamente na cor da pele, raça, nacionalidade ou origem étnica pode ser considerada discriminação racial. No caso, a falta de diversidade racial no guia de padronização visual da reclamada é uma forma de discriminação, ainda que indireta, que tem o condão de ferir a dignidade humana e a integridade psíquica dos empregados da raça negra, como no caso da reclamante, que não se sentem representados em seu ambiente laboral. Cumpre destacar que no atual estágio de desenvolvimento de nossa sociedade, toda a forma de discriminação deve ser combatida, notadamente aquela mais sutil de ser detectada em sua natureza, como a discriminação institucional ou estrutural, que ao invés de ser perpetrada por indivíduos, é praticada por instituições, sejam elas privadas ou públicas, de forma intencional ou não, com o poder de afetar negativamente determinado grupo racial. É o que se extrai do caso concreto em exame, quando o guia de padronização visual adotado pela reclamada, ainda que de forma não intencional, deixa de contemplar pessoas da raça negra, tendo efeito negativo sobre os empregados de cor negra, razão pela qual a parte autora faz jus ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1000390-03.2018.5.02.0046 , em que é Recorrente           e Recorrida                   . A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante. Inconformada, a reclamante interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar. Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta . Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 95, § 2.º, II, do RITST. É o relatório. V O T O 1 – TRANSCENDÊNCIA Admite-se a transcendência social da causa, nos termos do art. 896-A, § 1.º, III, da CLT. 2 – CONHECIMENTO Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento. 3 – MÉRITO O recurso de revista da reclamante teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos: ” PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A E. Turma entendeu, com base no conjunto fático-probatório dos autos, que não houve comprovação da discriminação sofrida pela autora, apta a ensejar a reparação a título de danos morais. Dessa forma, as razões recursais revelam a nítida intenção de revolver o conjunto fático-probatório apresentado, o que não se concebe em sede extraordinária de recurso de revista, a teor do disposto na Súmula 126, da Corte Superior. Ficam afastadas, portanto, as violações apontadas, bem como o dissenso pretoriano. DENEGO seguimento. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.” A reclamante alega que a discriminação ao empregado negro, com sua sujeição ao alisamento de seu cabelo ou preso, ofende ao princípio da igualdade. Aduz que o guia de padronização, documento institucional da reclamada, tem cunho discriminatório e sem qualquer representatividade. Assevera que o referido documento serviu para que fosse reiteradas vezes advertida, sofrendo atos discriminatórios em razão do uso do cabelo Black Power. Argumenta que o padrão visual preconizado no referido guia privilegia pessoas caucasianas. Sustenta que o Tribunal Regional chancelou a prática discriminatória da reclamada no que se refere à prática da empresa em intervir na forma como o empregado se expressa de algo que lhe é natural, não permitindo que fizesse uso de seu cabelo solto em razão de ser um cabelo crespo. Pugna pela condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. Aponta violação dos arts. 3º, IV, 5º, XLI, da Constituição Federal; 1º da Lei 9.029/95; 1º, I e II, da Lei 12.288/2010; 186 e 927 do Código Civil. O Tribunal Regional manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral em razão de discriminação racial. De acordo com a Corte de origem, a reclamante não produziu prova de que tenha sofrido discriminação. Constou no acórdão recorrido: “[…] Demonstra a demandante, por meio de fotos, que os empregados de cabelo liso e comprido os utilizavam soltos, não sofrendo qualquer punição por isso, mesmo que estivessem fora dos padrões da empresa. Já a recorrente, a qual possuía cabelo ‘black power’ acima dos ombros, isto é, no padrão da demandada, era obrigada a utilizar tiara, sendo que constantemente a sua supervisora a chamava atenção acerca da maneira que usava seu cabelo. […] O assédio moral é um processo de violência psicológica. Não é agressão gratuita, mas antes serve a algum propósito. O que importa verificar, em cada caso, é se a agressão é continuada, se é grave a ponto de causar perturbação na esfera psíquica daquele trabalhador em especial, se é discriminatória, ou seja, especificamente dirigida e concentrada naquele empregado, e se tem, por fim, algum propósito eticamente reprovável. Deve ser inequivocamente comprovada por quem alega, nos termos do art. 818, I da CLT e art. 373, I do CPC/2015. No presente caso, contudo, entendo que não restou demonstrada a discriminação alegada. O guia de padronização da ré se coaduna com a postura que normalmente é exigida para estabelecimentos de saúde e é majoritariamente ilustrado com croquis. Não vislumbro qualquer conteúdo discriminatório, sendo que os cabelos crespos foram sim contemplados. Restou claro que todos os tipos de cabelos curtos poderiam ser usados soltos, desde que acompanhados de tiara. Logo, não era uma exigência dirigida à demandante. O fato de não haver, no guia, fotos de pessoas negras não demonstra, por si só, discriminação. Embora a falta de representatividade seja uma questão importante e que deva ser enfrentada, não há como obrigar a empresa a alterar seus documentos internos por este motivo, eis que inexiste lei que determine que tais regramentos sejam ilustrados por todas as cores. Ademais, a autora não consta mais do quadro de funcionários da recorrida, não havendo, pois, direito individual a ser tutelado. Outrossim, as fotos de colaboradores de cabelos lisos e compridos soltos também não demonstram discriminação. Isso porque, além de aparentar terem sido tiradas em momento de festa e descontração, tais colaboradores não se encontravam em atendimento a clientes. Também não há informação sobre se referidos empregados foram advertidos após o ocorrido. Fotos fora do contexto não possuem capacidade probatória. Ainda, a alegação de que negras com cabelo estilo “black power” não poderiam trabalhar na recepção não se sustenta, caso contrário, a recorrente sequer teria sido contratada para tal função. No que tange à apuração dos fatos pela ré é certo que a mesma somente veio a ter conhecimento das denúncias da autora após o desligamento desta, por meio de redes sociais. Não havia procedimento administrativo em aberto, já que este logicamente dependia de iniciativa da vítima ou de denúncia de terceiros. Sem informações sobre o ocorrido, não havia mesmo como a empregadora apurar os fatos e resolver o problema. Ademais, a recorrente não produziu quaisquer provas orais que pudessem comprovar a sua narrativa, quais sejam, as ameaças de seus superiores hierárquicos e, ainda, a discriminação sofrida. Assim, não obstante a extensa argumentação da recorrente, o conjunto fático probatório não foi suficiente para comprovar a alegação de assédio moral. Por tais motivos, desprovejo.” No atual momento histórico dos direitos humanos, o princípio da não discriminação, ganha especial proteção, tanto no plano internacional quanto no plano interno brasileiro. No plano internacional, como fonte costumeira de Direito Internacional, com força vinculante, temos a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948, pela Assembleia Geral das Nações Unidas (ONU), que dispõe, em seu artigo 2º: “Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma , nomeadamente de raça , de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação. Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.” Ainda no plano da ONU, datada do ano de 1965, temos a Convenção Internacional para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, que, em seu artigo 1º , conceitua discriminação racial como: “Qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência fundadas na raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por fim ou efeito anular ou comprometer o reconhecimento, o gozo ou o exercício, em igualdade de condições, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos domínios político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio da vida pública.” Tal convenção foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto Presidencial 65.810/1969. Ainda no plano internacional, como parte integrante das Nações Unidas, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) atua na defesa dos princípios e direitos fundamentais no trabalho, tendo combatido a discriminação em matéria de emprego e ocupação. No âmbito da OIT, destaca-se a Convenção 111, que também, em seu artigo 1º, conceitua discriminação como: “a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;” No plano interno brasileiro, o princípio da não discriminação encontra fundamento inicial na Constituição Federal, ao prever: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: […] IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.” “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;” No âmbito infraconstitucional, a Lei 9.029/95 proíbe a adoção de práticas discriminatórias, seja para efeitos admissionais ou para permanência no emprego. Dispõe o art. 1º: “É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” De outra parte, o Estatuto da Igualdade Racial, instituído pela Lei 12.288/2010, tem como objetivo garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica (art. 1º), considerando como discriminação racial: “Toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada;” (art. 1º, I) Pois bem, fixado o arcabouço jurídico de proteção da igualdade racial, passa-se ao exame do caso concreto. Consoante se infere do acórdão do Tribunal Regional, a reclamada possui um guia de padronização visual para seus empregados, no qual não constam fotos de nenhum que represente a raça negra. Como visto acima, qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada exclusivamente na cor da pele, raça, nacionalidade ou origem étnica pode ser considerada discriminação racial. No caso, a falta de diversidade racial no guia de padronização visual da reclamada é uma forma de discriminação, ainda que indireta, que tem o condão de ferir a dignidade humana e a integridade psíquica dos empregados da raça negra, como no caso da reclamante, que não se sentem representados em seu ambiente laboral. Cumpre destacar que no atual estágio de desenvolvimento de nossa sociedade, toda a forma de discriminação deve ser combatida, notadamente aquela mais sutil de ser detectada em sua natureza, como a discriminação institucional ou estrutural, que ao invés de ser perpetrada por indivíduos, é praticada por instituições, sejam elas privadas ou públicas, de forma intencional ou não, com o poder de afetar negativamente determinado grupo racial. É o que se extrai do caso concreto em exame, quando o guia de padronização visual adotado pela reclamada, ainda que de forma não intencional, deixa de contemplar pessoas da raça negra, tendo efeito negativo sobre os empregados de cor negra, razão pela qual a parte autora faz jus ao pagamento de indenização por danos morais. Considerando a realidade econômica das partes, o grau de dano, a culpa da reclamada, conclui-se que o valor da indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 é adequado, por atender ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, por possível violação do arts. 186 e 927 do Código Civil, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST. II – RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista. 1.1 – DISCRIMINAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação dos arts. 186 e 927 do Código Civil. 2 – MÉRITO 2.1 – DISCRIMINAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL Conhecido por violação dos arts. 186 e 927 do Código Civil, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para julgar procedente a reclamação trabalhista, condenando a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Invertidos os ônus da sucumbência, custas a cargo da reclamada no importe de R$ 200,00. Honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, nos termos do art. 791-A da CLT. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação dos arts. 186 e 927 do Código Civil, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; II) por maioria, conhecer do recurso de revista, por violação dos arts. 186 e 927 do Código Civil, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar procedente a reclamação trabalhista, condenando a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Invertidos os ônus da sucumbência, custas a cargo da reclamada no importe de R$ 200,00. Honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, nos termos do art. 791-A da CLT. Vencido o Exmo. Ministro José Roberto Freire Pimenta que não conhecia do recurso. Brasília, 11 de novembro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) DELAÍDE MIRANDA ARANTES Ministra Relatora  

DECISÃO - Dispensa discriminatória, tranças afro - MG

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO 2ª Vara do Trabalho de Nova Lima ATSum 0010433-49.2020.5.03.0165 AUTOR: KARINA CARLA DA CONCEICAO RÉU: ANGIOSOMA SERVICOS MEDICOS, BIANCA LORENA NUNES LADEIA 06428379619 SENTENÇA         – RELATÓRIO       Dispensado o relatório, nos termos do art. 852-I da CLT. – FUNDAMENTAÇÃO       LEGITIMIDADE PASSIVA   As condições da ação devem ser analisadas abstratamente, tomando-se como verdadeiras as alegações contidas na Inicial (teoria da asserção). No caso dos autos, há correspondência entre as partes e os sujeitos da relação jurídica narrada na petição inicial (pertinência subjetiva), não se podendo cogitar em ilegitimidade passiva. Eventual responsabilidade da segunda reclamada será analisada no mérito. Rejeito. LICITUDE DA GRAVAÇÃO TELEFÔNICA   As rés impugnaram a legalidade das gravações apresentadas pela autora, mas não o seu conteúdo.   Ocorre que a gravação telefônica produzida por um dos interlocutores, mesmo sem o consentimento ou ciência do outro, chamada de gravação clandestina, como no caso dos autos, é prova lícita, desde que o conteúdo não esteja protegido pelo sigilo e não haja ofensa à privacidade dos interlocutores. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a licitude da prova obtida por meio de gravações clandestinas para a defesa de bem jurídico próprio da parte que a produziu: HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. REPORTAGEM LEVADA AO AR POR EMISSORA DE TELEVISÃO. NOTITIA CRIMINIS. DEVER-PODER DE INVESTIGAR.   Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada pelo alistando, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. O conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de prevaricação. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas, consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do paciente, foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da juntada da fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito Policial Militar. A questão posta não é de inviolabilidade das comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público. PR. HC 87341 Rel: Min. EROS GRAU Julgamento:07/02/2006, Primeira Turma. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES.   A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. Agravo regimental desprovido - AI." 560223 AgR, Rel: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 12/04/2011, Segunda Turma. Em vista disso, reputo válidas as provas obtidas por meio da gravação realizada pela reclamante E não há que se falar em violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, uma vez que as reclamadas tiveram vista do conteúdo da gravação e, como dito, não impugnaram o seu teor, tampouco produziram prova que a desqualificasse. Logo, não havendo prejuízo à defesa das rés, não há que se falar em nulidade. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL   Afirmou a reclamante que a primeira reclamada, empregadora, mantinha contrato com a segunda ré para orientação quanto a vestimentas dos empregados (dress code), forma de atendimento aos clientes finais, imagem, entre outros aspectos; que, ao retornar de férias, sua superior imediata, proprietária da primeira ré (clínica médica), ao verificar que a demandante havia feito tranças afro no cabelo, decidiu fotografar a trabalhadora e levar a imagem ao conhecimento da segunda reclamada para que esta verificasse a adequação da mudança de visual; que a segunda requerida, em ligação telefônica para a autora, com o conhecimento da empregadora, teria constrangido a demandante a retirar as tranças ao argumento de que o visual não combinaria com a imagem da primeira reclamada; que se negou a atender à solicitação da segunda ré; que, dias depois, foi dispensada sem justa causa; que a dispensa foi discriminatória, em retaliação à recusa da demandante; que, na mesma ligação telefônica, a segunda ré demonstrou ter conhecimento da ajuda que a primeira ré prestou à autora em um tratamento capilar, o que a reclamante avaliou como exposição indevida. Ao se defender, a primeira reclamada sustentou que a dispensa da autora ocorreu em razão da drástica queda de movimentação da clínica médica; que a autora sempre   foi valorizada e elogiada pela empregadora; que a conversa mantida com a segunda reclamada ocorreu em caráter privado; que não houve determinação para que a reclamante alisasse os cabelos; que a empresa não causou à autora, direta ou indiretamente, nenhum dano moral. Já a segunda reclamada, em sua defesa, argumentou que a autora não foi vítima de tratamento discriminatório; que solicitou apenas que a autora fizesse um penteado formal; que a dispensa da trabalhadora ocorreu em razão de dificuldades da primeira ré, após pandemia do novo coronavírus; que soube pela própria autora, e não por terceiros, a respeito do tratamento capilar. Como se vê, a reclamante apresenta três causas de pedir para a pretensão indenizatória: a) determinação das reclamadas para que ela retirasse suas tranças; b) dispensa discriminatória em razão da recusa em proceder à mudança de visual; c) exposição a que a empregadora teria submetido a demandante ao relatar à segunda reclamada o tratamento capilar que teria custeado para a trabalhadora. Para melhor elucidação dos fatos, transcrevo os seguintes trechos da gravação telefônica de ID. 648a54d: é muito informal para sua profissão, sabe Karina, principalmente no padrão da clínica da Lívia, com os clientes que a gente atende, com a imagem com a imagem da clínica precisa ter mesmo. Não dá para você trabalhar com ele, fica muito informal mesmo, sabe, tem até uns penteados, alguns cortes de cabelo que de fato é dress code de empresa muito   casual, muito informal, não se enquadra tipo em banco, clínica médica, essas coisas. E aí   o que eu falei com a Lívia, que a gente pode fazer para facilitar para vocês, é… Eu vou mandar a Carol aí amanhã, pra poder te ensinar a fazer uns coques, algumas coisas pro  dia a dia. (...) Tá, e aí como que faz, cê mesmo que tira, como que faz pro cê tirar? (...)   Não, mas não faz parte do dress code da empresa Karina, eu não tenho, é igual trabalhar em banco, eu não posso trabalhar em banco e trabalhar do jeito que eu quero. A Lívia ela não pode trabalhar de calça jeans, a Lívia é a dona da empresa, a médica, se um dia ela quiser ir trabalhar de calça jeans ela não pode, são dress code de organizações. E o dress code de uma clínica médica. (...) Existem duas coisas muito distintas, uma coisa chama estilo e outra coisa chama dress code, a pessoa pode ter o estilo que ela quiser, mas a partir do momento que ela tem um trabalho e o trabalho dela tem o dress code Corporativo formal, ela precisa se enquadrar nisso ou então não tem como ela trabalhar. (...) Então, eu não consigo que as recepcionistas trabalhem com o cabelo que não seja formal. Um cabelo formal não está incluído um cabelo liso, alisado, um cabelo formal é um cabelo formal. (...) Quando eu te dou a opção, eu vou mandar uma pessoa pra te ensinar, é exatamente isso que eu estou te falando. Quando eu te dou a opção de se enquadrar no dress code da minha empresa, te dou uniforme, não te dou? Da mesma forma eu vou mandar uma  pessoa aí para te ensinar como que o seu cabelo tem que tá adequado para o dress code Corporativo da empresa. (...) Mas, se precisar a gente pode ver com a Lívia, porque a Lívia inclusive pagou mesmo para você tratar do seu cabelo, você foi na dermatologista... (...) Você não vai ter nenhum custo, Karina, você está trabalhando, eu sou da equipe da empresa e agora nesse momento você está trabalhando comigo...e você... (...) A Lívia tá aqui comigo Karina. (...) Não são dicas, são normas, Karina. São Normas. A partir da leitura da transcrição, verifico que, com a autorização da empregadora, cuja vontade a segunda reclamada representou no momento da conversa telefônica, houve uma solicitação para que a autora retirasse suas tranças e utilizasse um penteado mais formal e, supostamente, mais adequado ao ambiente de trabalho. Ocorre que não há nos autos nenhum elemento de convicção que indique que as tranças da demandante fossem, de algum modo, impróprias para utilização no local onde a atividade profissional era exercida. Aliás, sequer foi juntada imagem da trabalhadora com as tranças que causaram o constrangimento perpetrado pelas rés, embora a segunda requerida, em seu depoimento pessoal, tenha dito que “as tranças da reclamante eram em castanho dourado e organizado de forma bem informal”. Nesse ponto, destaco que os documentos de ID 3649e42, ID c1fa76b e ID b1d303a não estabelecem que o visual eleito pela trabalhadora estaria excluído do d ress code da empresa, o que leva este magistrado a concluir que a percepção das reclamadas   decorre, exclusivamente, da ideia equivocada de que as tranças da autora representariam um recurso estético informal, moderno e urbano e que, por tais razões, destoariam do ambiente corporativo. De acordo com Lage e Souza (2016, p. 3), Para tentar compreender a centralidade do cabelo para a identidade negra e para os povos de origem africana dispersos pela diáspora, (...) é necessário fazê-la através da visão de mundo africana, onde ao longo dos séculos o cabelo teve um significado espiritual, social, cultural e estético, sendo incluído como parte do sistema de linguagem e comunicação dos povos africanos. Com o processo de colonização da América e o distanciamento do padrão de beleza europeu, os homens negros tinham os cabelos raspados ou usavam perucas e  as mulheres o cobriam com panos (...). Após séculos de escravidão, marcados pela perseguição e opressão, os povos de origem africana começam a acreditar que ter uma pele clara e um cabelo liso iriam ajudá-los a alcançar a mobilidade econômica e social. (...) de maneira recriada e ressignificada, a força simbólica do cabelo para os africanos foi repassada aos seus descendentes, de modo que é possível identificar práticas cotidianas que atendem a essa prática cultural, como as tranças, os dreads e penteados usados pela juventude (...). Por fim, torna-se evidente que assumir o cabelo afro é um ato político de resistência às forças opressoras e desfavoráveis que os inferiorizam. No mesmo sentido, Santos (2013, p. 30). esclarece que (...) as manipulações corpóreas realizadas sobre o cabelo por negros (as) fazem parte da memória coletiva afro-brasileira, seja com o uso de procedimentos como o famoso pente quente ou com as “afirmativas” tranças e outros penteados “afro”. Não são processos “novos” de comportamento estético contra o padrão hegemônico branco ocidental, tem  suas raízes em uma memória “ancestral”. Na realidade, são processos de comportamentos estéticos que viveram sobre forte opressão colonial/racial. Pois não foi nada fácil para os grupos africanos manterem parte de seus valores culturais no território brasileiro, principalmente alguns símbolos étnicos aplicados aos cabelos. (...) Ainda de acordo com Santos (2013, p. 34 e 35), Ao nos remetermos sobre os usos estéticos dados aos cabelos pelos negros (as) são recorrentes as figuras de mulheres e homens que manipulam os cabelos dando inúmeras formas, principalmente as formas de tranças (presas às raízes ou soltas). Percebemos que as tranças fazem parte dos patrimônios históricos deixados em nosso cotidiano pelos nossos ancestrais africanos. (...) a trança é um dos primeiros penteados utilizados pelas crianças negras na infância, principalmente para se apresentarem no ambiente escolar e posteriormente utilizadas na fase adulta por mulheres negras que buscam reconciliação e aceitação com seus fios crespos. Fazer e usar tranças não são nenhuma novidade nos espaços de sociabilidade negros. A trança é sempre um recurso estético, podendo conter vários sentidos desde esconder, camuflar e expressar identidade através dos cabelos.  Seus significados podem ser muitos, mas o seu uso é histórico. Mesmo passando por tantas formas de opressões, os grupos descendentes de africanos não abandonaram ou   as esqueceram como recurso estético, sempre nos foi possível encontrar pessoas negras de cabelos trançados. (...) Por fim, Carvalho (2015, p. 34) explica que As mulheres negras que trançam o cabelo hoje, não o fazem mais como exercício de submissão estética, mas sim, rompem com essa submissão que subjugava seus corpos e passam a trançar o cabelo usando modelos remetentes da cultura africana, da ancestralidade do continente Berço da Humanidade. “Em torno da manipulação do corpo e do cabelo do negro existe uma vasta história. Uma história ancestral e uma memória”. (...)   O cabelo da mulher negra passa a servir como instrumento de contestação da opressão sofrida ao longo da história, seja o cabelo crespo, seja o cabelo trançado, seja mesmo o cabelo alisado, a mulher negra cada vez mais assume o seu papel de buscar uma identidade negra, claro que o cabelo crespo tem uma representatividade muito maior da negritude, estampando em seus estilos de penteados toda a ancestralidade que a mulher negra traz consigo. As tranças afro, portanto, constituem-se em relevante símbolo de ancestralidade para grande parte das mulheres negras e compõem um conjunto de recursos estéticos utilizados há muito tempo, mas que, atualmente, tendem a repercutir de forma muito significativa na afirmação da imagem dessas mulheres e no processo de (re) construção da sua autoestima. Dessa constatação, deflui o indiscutível valor histórico e cultural dos cabelos trançados à moda africana, sem prejuízo do significado individual. Como se vê, uma análise sociológica do tema trazido ao conhecimento deste Juízo afasta a validade da alegação das reclamadas no sentido de que o uso das tranças seria incompatível com a formalidade do ambiente de trabalho. O tratamento dado ao tema pela empregadora parte de um raciocínio reducionista e que carrega uma visão muito distorcida da nossa sociedade, tão plural quanto complexa em sua identidade. A conduta da primeira reclamada, assim, contribuiu para um processo de silenciamento e invisibilidade dos signos que se articulam em torno da afirmação da pessoa negra, com o qual o Poder Judiciário, cujo papel contramajoritário desafia uma resposta firme em busca da concretização dos direitos fundamentais em sua conformação mais ampla, não pode compactuar (artigo 1º, IV, da CRFB). Cumpre assinalar que o chamado racismo institucional, embora comum, tem sua verificação muitas vezes dificultada em decorrência de um discurso antirracista absolutamente incompatível com a prática. Assim, o acesso, a permanência ou a ascensão da pessoa negra nas instituições (públicas ou privadas) são, não raro, mais penosos do que para o indivíduo branco, sem que tal circunstância seja explicitamente demonstrada. Parece-me que a situação no caso concreto é reveladora dessa prática: a reclamada negou a conduta preconceituosa, afirmou em diversas passagens da defesa o seu bom relacionamento com a autora, tendo, inclusive, apresentado várias postagens em redes sociais que explicitariam a excelente convivência com a demandante, mas, quando afrontada pela identidade visual da trabalhadora, que decidiu valer-se de um recurso estético que reforçava sua identidade negra, a empregadora entendeu que a imagem da demandante não mais se adequava ao ambiente organizacional e dispensou-a. Este magistrado reconhece que os reflexos econômicos da pandemia podem ter levado a empregadora a decidir pela redução do seu já enxuto quadro de pessoal, como destacou a testemunha Luiz Gustavo Cruz. Todavia, está claro que a sua escolha pela dispensa da autora teve ao menos como concausa a recusa da trabalhadora em modificar o visual. Isso porque a sobredita ligação telefônica ocorreu em 14/04/2020, conforme esclarecido pela primeira ré em seu depoimento, e o encerramento do contrato se deu no dia 20/04/2020 (ID. c861774), ou seja, menos de uma semana depois. Reforça esse raciocínio a declaração da segunda reclamada, que, agindo como preposta da primeira, durante a ligação telefônica, afirmou que “a pessoa pode ter o estilo que ela quiser, mas a partir do momento que ela tem um trabalho e o   trabalho dela tem o Dress Code Corporativo formal, ela precisa se enquadrarnisso ou então não tem como ela trabalhar”.   A inadequação que a primeira reclamada percebeu nas tranças da trabalhadora traduzem uma perspectiva de desajuste quanto ao modo de ser e de existir da pessoa negra,   que deveria, assim, abster-se de revelar seus símbolos de autoafirmação em benefício de uma pretensa padronização aos modelos impostos pelo grupo que reclama e exerce a hegemonia cultural. Todavia, nem sempre essas relações estão explicitamente reveladas nos discursos. Na maioria das vezes, especialmente numa sociedade que acredita viver uma democracia racial, é necessário ir a fundo nas condutas para que seja possível compreender as motivações implícitas e, sobretudo, as consequências dessas ações. Quando estas são esquadrinhas e as intenções subjacentes reveladas, constata-se que o racismo é um problema presente no “DNA” da sociedade, ou seja, ele se projeta por toda a estrutura de relações que formam as instituições (família, igreja, empresas, partidos políticos etc.). A escravidão no Brasil, que delimitava a pessoa negra como inferior à pessoa branca, atribuindo-lhe a feição de peça passível de compra e venda, ainda repercute na maneira como a sociedade se comporta. Essa noção de inferioridade cristalizou-se de tal maneira no pensamento coletivo que o negro e todos os signos que o individualizam e distinguem tendem a ser vistos como feios, sujos e inapropriados. Essa impressão se estende inclusive ao cabelo (e  às tranças). Um outro fator que ressalta a maneira estrutural como racismo se apresenta é           a interseccionalidade com a condição financeira do sujeito negro. A articulação da opressão  racial com a de classe resulta na verificação de que o negro, em regra mais pobre do que   branco, é duplamente inferior. Tal circunstância reforça a visão de subalternidade que se espraia por diversos aspectos da experiência da pessoa negra, relegando-a a um espaço de desprezo, objetificação e exclusão. Sobre a temática em análise, expõe Almeida (2018, p. 38 e 39) que (...) o racismo é uma decorrência da própria estrutura social, ou seja, do modo “normal”  com que se constituem as relações políticas, econômicas, jurídicas e até familiares, não sendo uma patologia social e nem um desarranjo institucional. O racismo é estrutural. Comportamentos individuais e processos institucionais são derivados de uma sociedade cujo racismo é regra e não exceção. O racismo é parte de um processo social que ocorre pelas costas dos indivíduos e lhes parece legado pela tradição. Nesse caso, além de medidas que coíba, o racismo individual e institucionalmente, torna-se imperativo refletir sobre mudanças profundas nas relações sociais, políticas e econômicas. (...) Almeida (2018, p. 40) ainda esclarece que pensar o racismo como parte da estrutura não retira a responsabilidade individual sobre a prática de condutas racistas e não é um álibi para racistas. Pelo contrário: entender que o racismo é estrutural, e não um ato isolado de um indivíduo ou de um grupo, nos torna   ainda mais responsáveis pelo combate ao racismo e aos racistas. Consciente de que o racismo é parte da estrutura social e, por isso, não necessita de intenção para se manifestar, por mais que calar-se diante do racismo não faça do indivíduo moral e/ou juridicamente culpado ou responsável, certamente o silencia o torna ética e politicamente responsável pela manutenção do racismo. A mudança da sociedade não se faz apenas  com denúncias vazias ou o repúdio moral do racismo: depende, antes de tido, da tomada  de posturas e da adoção de práticas antirracistas. Posta a questão nesses termos, entendo que o dano moral decorre do ultraje à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas. Por resultar da lesão a direito da personalidade (artigos 11 e seguintes do Código Civil), relaciona-se com a dor, a humilhação e o dissabor experimentado (ou que se presume tenha sido suportado) pela vítima. A compensação pecuniária, em tais hipóteses, submete-se, via de regra, aos requisitos da responsabilidade aquiliana (artigos 186 e 927, do CC), quais sejam: a) ato ilícito voluntário, omissivo ou comissivo do agente; b) dano experimentado; c) nexo causal entre a conduta e o dano; d) culpa do agente. Destaco que a dignidade humana é o epicentro da valoração jurídica emprestada ao conjunto de valores morais do indivíduo, de modo que, violada a esfera psíquica de uma pessoa por ato culposo de alguém, desrespeita-se, como consequência, a sua própria dignidade. Assim, é inadmissível que tais violações sofram restrições legislativas que obstem a ampla e integral reparação do dano causado, nos termos do que estabelece o artigo 5º, V e X da Constituição da República, sob pena de violação ao artigo 1º, III, da CRFB. Nessa linha de raciocínio, aliás, o Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida na ADPF 130/DF, julgou procedente a ação para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa), aí incluídos os artigos 51 e 52, que estabeleciam, respectivamente, limites à responsabilidade civil do jornalista profissional e da empresa que explora o meio de informação ou divulgação. Reconheço, pois, de plano, a inconstitucionalidade do disposto no artigo 223-G, 1º, §2º e §3º, da CLT, por violação aos artigos 1º, III e 5º, V e X, todos da CRFB. No caso dos autos, tenho que a primeira reclamada cometeu ato ilícito. Isso porque é discriminatória a dispensa que se funda em concepções preconceituosas, geralmente incutidas no subjetivo do empregador, relacionadas à condição pessoal do trabalhador, que não poderiam, de qualquer modo, autorizar a pretensão patronal de alijar a obreira do exercício de  sua atividade profissional. Tal prática está calcada, não raro, em ideias preconcebidas e de forte matiz cultural. Em decorrência da positivação, como direito social, do princípio da isonomia nas relações de trabalho (artigo 7º, XXX a XXXII da CRFB), são nulas as dispensas que, de qualquer forma, resultem na segregação do empregado em decorrência de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (Lei 9.029/1995).A respeito da matéria, o Brasil ratificou a Convenção nº 111 da OIT (Decreto nº 62.150/1968), que, em seu artigo 1º define como discriminaçãoToda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissãoAdemais, a Lei 9.029/1995 proíbe a adoção de medidas que visem a constranger o trabalhador, limitando o seu acesso ao emprego, a partir da consideração de fatores exógenos relacionados à expressão da sua   personalidade.A legislação brasileira não exige a intenção no agir, o que significa que mesmo as condutas de discriminação indireta são vedadas pelo ordenamento jurídico.De outro lado, tenho que a autora não demonstrou que foi a primeira reclamada quem revelou à segunda ré o tratamento capilar que a demandante estava realizando e que a empregadora custeou. De toda sorte, ainda que tal circunstância tivesse sido demonstrada, não haveria que se cogitar em ato ilícito, seja porque o fato realmente ocorreu, seja porque não teria havido lesão à honra da trabalhadora pelo simples fato de tal auxílio de ter sido noticiado pela primeira ré à segunda. Assim, considerando a natureza do bem jurídico tutelado (princípio constitucional da igualdade, do qual decorre a obrigação de não discriminação) a intensidade do sofrimento ou da humilhação (presumivelmente elevada – dano in re ipsa), a possibilidade de superação física ou psicológica (existente); os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão (a autora foi dispensada); a extensão e a duração dos efeitos da ofensa (não definidas); as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral (durante o contrato de trabalho); o grau de dolo ou culpa (houve intenção de agir, cuja gravidade é majorada pela discriminação de natureza racial); a ocorrência de retratação espontânea (não houve); o esforço efetivo para minimizar a ofensa (não houve); o perdão, tácito ou expresso (não houve); a situação social e econômica das partes envolvidas e o grau de publicidade da ofensa (a ofensa envolveu apenas a autora e as rés), condeno a primeira reclamada a pagar à autora indenização por dano moral no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). PUBLICAÇÃO EM JORNAL   A reclamante requer sejam as reclamadas condenadas a publicar nota em jornal de grande circulação para retratação pública da atitude discriminatória. Conforme esclarecido no tópico anterior, o constrangimento sofrido pela autora ocorreu no âmbito restrito da relação de trabalho, sem publicidade, de modo que a pretensão da trabalhadora é desproporcional e, portanto, descabida. Julgo improcedente o pedido. RESPONSABILIDADE DA segunda RECLAMADA   A segunda reclamada agiu como preposta da primeira ré ao solicitar à demandante que retirasse suas tranças. Logo, a responsabilidade pelo pagamento da parcela é exclusivamente da primeira ré (artigo 932, III, do Código Civil). Julgo improcedente o pedido.   JUSTIÇA GRATUITA   A trabalhadora apresentou declaração de hipossuficiência financeira e requereu  a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Consoante dispõe o artigo o artigo 99, parágrafo 3º, do CPC, e o artigo 1º da Lei 7.115/83 - aplicáveis a todos os litigantes que buscam tutela jurisdicional do Estado (artigo 769 da CLT e 15 do CPC/2015 e Súmula 463 do C. TST), inclusive aos litigantes da Justiça do Trabalho, em sua maioria trabalhadores, sob pena de inconstitucional restrição ao acesso à justiça (art. 5º, LXXIV, da CF), caso prevaleça entendimento diverso -, a declaração do obreiro é dotada de presunção de veracidade, que não foi rechaçada por evidência em sentido contrário. Rejeito a impugnação das rés e defiro os benefícios da Justiça Gratuita, independentemente do valor do salário da reclamante. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS   Tendo em vista o zelo profissional apresentado pelo patrono da reclamante na condução do processo, o lugar da prestação dos serviços, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (artigo 791- A, incisos I a IV da CLT), fixo os honorários de sucumbência, a serem pagos pela primeira ré em benefício do procurador da autora, no total equivalente a 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença (artigo 791-A, caput, da CLT). Considerando que a sucumbência da autora em face da primeira ré restringe-se ao pedido “c” (ID. 0bf0a1a - Pág. 10), que, todavia, não tem expressão econômica, arbitro os honorários devidos ao procurador da primeira reclamada no valor de R$ 300,00, na forma do artigo 85, §8º, do CPC. Observados os critérios estabelecidos no artigo 791-A, incisos I a IV da CLT, condeno a reclamante no pagamento de honorários equivalentes a 5% sobre o valor atualizado da causa em benefício do advogado da segunda reclamada. Fixados os honorários, constato que a reclamante é beneficiária da justiça gratuita. Estabelece o artigo 790-B, §4º, da CLT, que somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar o pagamento dos honorários periciais, ainda que em outro processo, é que a União responderá  pelo encargo. Já o artigo 791-A, §4º, da CLT, ao tratar dos honorários advocatícios, dispõe que  as obrigações decorrentes da sucumbência do trabalhador ficarão sob condição suspensiva de   exigibilidade. Todavia, também de acordo com o dispositivo legal, caso o obreiro tenha obtido em Juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, os honorários de sucumbência serão imediatamente deduzidos das parcelas que lhe são devidas. Sob minha ótica, a possibilidade de utilização dos créditos trabalhistas para o pagamento de honorários advocatícios devidos pelo reclamante à parte contrária e/ou honorários periciais é flagrantemente inconstitucional, por violação ao disposto no artigo 5º, LXXIV, da  CRFB, que garante a prestação de assistência judiciária integral e gratuita àqueles que não têm recursos para custear as despesas do processo, sendo inviável presumir que o simples reconhecimento do direito do trabalhador em Juízo resulta na modificação da sua situação econômica, especialmente quando os valores objetos da condenação, caso pagos, não representarão acréscimo patrimonial significativo. E não é só. A Lei 13.467/2017, no ponto em que autorizou a dedução dos honorários advocatícios/periciais com a utilização, para tal fim, de créditos devidos ao trabalhador, criou regramento mais severo do que aquele estabelecido no Código de Processo Civil, o qual, em seu artigo 98, §3º, limita-se a dispor que, vencido o beneficiário da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, por prazo determinado. A alteração legislativa, portanto, viola o princípio da isonomia (artigo 5º da  CRFB), pois indica que o beneficiário da justiça gratuita que se socorre desta Justiça Especializada é, em termos processuais, carecedor de menor respaldo jurídico do que aquele  que se vale da jurisdição comum. A novidade legislativa é, portanto, carregada de preconceito, seja com relação ao trabalhador (geralmente a quem se destina o benefício da justiça gratuita), via de regra pessoa pobre e desempregada, e à própria Justiça do Trabalho, espaço constitucional legítimo para o conhecimento e julgamento dos litígios que envolvem as relações de labor e que, não raras vezes, revela-se a derradeira tentativa do trabalhador de ver reconhecido o seu direito a prestações básicas, como é o caso do pagamento de verbas rescisórias. Autorizar que o destinatário do benefício da justiça gratuita seja instado a adimplir os honorários advocatícios de sucumbência/periciais com os créditos decorrentes da condenação judicial, enquanto na esfera da jurisdição civil comum, por exemplo, um consumidor inconformado com a falha de um serviço ou produto, ou uma pessoa física que busca uma revisão de contrato bancário – todas pretensões absolutamente legítimas, ao menos em abstrato – não terão a mesma obrigação processual, significa o mesmo que dizer ao titular da pretensão trabalhista que o risco de demandar nessa seara especializada é muito maior do que na Justiça Comum e que, portanto, o seu acesso ao Judiciário é mais restrito, quando comparado ao de alguém que busca o reconhecimento dos seus direitos no fórum da Justiça Estadual. Ocorre que admitir essa contradição equivale a reconhecer também que as demandas trabalhistas não têm   enorme relevância social na concretização de direitos fundamentais e na promoção da dignidade humana como vetor conducente do Estado Democrático de Direito, o que é um absurdo. Significa igualmente assentir com a ideia equivocada de que os abusos processuais cometidos por trabalhadores e empregadores na Justiça do Trabalho – abusos esses que existem em todas as esferas judiciais – devem ser penalizados por meio da redução do acesso à Justiça, o que é indiscutivelmente equivocado do ponto de vista constitucional. Abusos devem sim ser coibidos,  no entanto, valendo-se o magistrado dos meios processuais disponíveis, como é o caso da multa por litigância de má-fé. Ou seja, a punição deve ocorrer a partir do caso concreto, e não abstratamente, reduzindo o alcance da parte necessitada ao Judiciário Trabalhista. Nesse sentido, o Enunciado nº 100 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho organizado pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA). Ante o exposto, declaro inconstitucionais os artigos 790-B, §4º e 791-A, §4º,  todos da CLT, no ponto em que autorizam a dedução dos créditos trabalhistas, inclusive reconhecidos em outro processo, para pagamento dos honorários de sucumbência e periciais. Desse modo, as obrigações decorrentes da sucumbência da autora ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO   A compensação pressupõe a recíproca existência de créditos e débitos de natureza trabalhista (art. 368 e seguintes do Código Civil e Súmula nº 18 do TST), o que não é o caso dos autos. De outro lado, registro não haver nenhuma parcela passível de dedução, dentre aquelas reconhecidas como devidas nesta sentença. OFÍCIOS   A expedição de ofício ao INSS, CEF e DRT não se justifica. Indefiro o pedido. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS   Em liminar proferida nos autos da ADC 58-DF, em 27/06/2020, o Ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos 879, § 7º e 899, § 4º da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/201. Em nova decisão monocrática exarada em 01/07/2020, também nos autos da ADC 58, o Ministro esclareceu que o “que se obsta é a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação  da TR” e que “a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção”. Consequentemente, determino que a correção monetária observe a aplicação da TR, cuja aplicação é incontroversa, até o pronunciamento final do STF quando à matéria, garantindo-se a posterior apuração de diferenças decorrentes da aplicação exclusiva do IPCA-E, se o STF, no julgamento da mencionada ADC 58, assim entender. Ademais, a correção monetária incidirá a partir da época própria do vencimento de cada parcela, observando-se, em regra, a diretriz da Súmula 381 do TST. Juros simples de 1% ao mês, nos termos da Lei 8.177/91, incidentes desde ajuizamento da ação (art. 883 da CLT) e calculados sobre o importe já corrigido monetariamente (Súmula nº 200 do TST). Observe-se, no que couber, a incidência da Súmula nº 439 do TST, bem como  da OJ nº 302 da SbDI-I, também do TST, e da Súmula nº 15 do TRT 3. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS   Para fins do disposto no art. 832, §3º, da CLT, declaro que todas as parcelas reconhecidas como devidas nesta sentença têm natureza indenizatória – DISPOSITIVO   Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, propriamente dito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos por KARIN   A CARLA DA CONCEIÇÃO em desfavor de ANGIOSOMA SERVIÇOS MÉDICOS, para   condenar a ré a pagar à autora o valor R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de indenização por dano moral. Improcedentes os demais pedidos, inclusive os que foram deduzidos em desfavor de BIANCA LORENA NUNES LADEIA. Juros, correção monetária e demais critérios de cálculos, nos termos da fundamentação Defiro os benefícios da Justiça Gratuita à autora. Fixo os honorários de sucumbência, a serem pagos pela primeira ré em benefício do procurador da autora, no total equivalente a 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença (artigo 791-A, caput, da CLT). Arbitro os honorários devidos ao procurador da primeira reclamada no valor de  R$ 300,00, na forma do artigo 85, §8º, do CPC. Condeno a reclamante no pagamento de honorários equivalentes a 5% sobre o valor atualizado da causa em benefício do advogado da segunda reclamada. As obrigações decorrentes da sucumbência da autora ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Custas de R$ 600,00, incidentes sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação (R$ 30.000,00), pela primeira reclamada, complementáveis ao final. Cumpra-se. Intimem-se as partes. REFERÊNCIAS:     ALMEIDA, Silvio Luiz de. Letramento, 2018. O que é racismo estrutural? Belo Horizonte (MG):   CARVALHO, Eliane Paula de. A identidade da mulher negra através do cabelo . Monografia. Especialização em Educação das Relações Étnico-Raciais do Núcleo de Estudos Afro-Brasileiros da Universidade Federal do Paraná. 2015.   LAGE, Mariana Luísa da Costa; SOUZA, Eloisio Moulin de. Da cabeça aos pés: racismo e sexismo no ambiente organizacional. In: Anais do Congresso Brasileiro de Estudos Organizacionais. 2016. SANTOS, Luane Bento dos. Para além da estética: uma abordagem etnomatemática para a cultura de trançar cabelos nos grupos afro-brasileiros. Dissertação. Mestrado em Relações Étnico-raciais. Programa de Pós-graduação em Relações Étnico-raciais do Centro Federal de Educação Tecnológica Celso Suckow da Fonseca. 2013. NOVA LIMA/MG, 07 de outubro de 2020. HENRIQUE MACEDO DE OLIVEIRA Juiz(a) do Trabalho Substituto(a)    Segue no anexo a decisão na íntegra: DECISÃO_-_Dispensa_discriminatória_tranças_afro_-_MG.pdf

DECISÃO - Bloqueio indevido de valores na conta da trabalhadora - RS

ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO   DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO Órgão Julgador: 8ª Turma Polo Ativo: KETHLEEN CATIUCIA DA SILVA RIOS - Adv. Jivago Augusto Ely Temes Polo Passivo: COMPANHIA ZAFFARI COMERCIO E INDUSTRIA - Adv. Joao Luis Kleinowski Pereira, Adv. Stefano Marth Coletto Origem: 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre Prolator da Sentença: JUIZ(A) LUCIANA CARINGI XAVIER Distribuição PJe: 25/06/2020 (2° Grau) Distribuição PJe: 18/12/2019 (1° Grau) E M E N T A   NULIDADE DA SENTENÇA. ARQUIVAMENTO DO FEITO. IMPOSIÇÃO INDEVIDA DE CUSTAS RELACIONADAS A PROCESSO ANTERIOR COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE, COM BASE EM NORMA REPUTADA INCONSTITUCIONAL E INCONVENCIONAL. VIOLAÇÃO DO DIREITO HUMANO DE ACESSO À JUSTIÇA. POSTERIOR BLOQUEIO INDEVIDO DE VALORES EM CONTA DA TRABALHADORA. INFRAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DIRETORES SOBRE EMPRESAS E DIREITOS HUMANOS PELO ESTADO BRASILEIRO (JUSTIÇA DO TRABALHO) E DECRETO 9571/18. DESCULPAS PÚBLICAS DEVIDAS PELO PODER JUDICIÁRIO. 1. O comando que atribui à parte autora o ônus de pagamento das custas como condição de procedibilidade em ajuizamento de nova demanda, mesmo quando beneficiária da justiça gratuita, viola o o direito humano de acesso à justiça, previsto no art. 14 do Pacto  Internacional   dos   Direitos   Civis   e   Políticos ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                        (Decreto nº 592/92) e no art. 25.1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica - Decreto nº 678/92), que foram fundamentalizados na Constituição da República de 1988 nos princípios da assistência judiciária integral e gratuita e do acesso ao judiciário (art. 5º, XXXV e LXXIV). 2. Cassação liminar do bloqueio de valores efetivado na conta da trabalhadora com determinação de devolução imediata da quantia à demandante. Grave violação de Direito Humano perpetrada pelo próprio Estado via Poder Judiciário, na forma do PIDCP (art.14), CADH (art. 25.1) e Decreto n.º 9.571/18 (art. 3º, inciso I, alíneas "a" e "b", inciso II, inciso IV, alínea "b" e inciso IX). 3. Decreto n.º 9.571/2018, que estabelece a responsabilidade social do Estado no que concerne à adoção de medidas de reparação à violação de direitos humanos, sendo devidas desculpas públicas à trabalhadora, com base nos arts. 13, VII, b, e 15, I, do Decreto em epígrafe, ante o constrangimento decorrente da violação do direito humano de acesso à justiça e bloqueio indevido de valores realizado por esta Justiça do Trabalho. 5. O Direito do Trabalho deve ser aplicado como instrumento de garantia de promoção da dignidade humana e não ao revés, sendo que a ação que o acompanha deve estar acessível de forma gratuita a todas as pessoas, não podendo obstáculos opostos por lei manifestamente inconstitucional e inconvencional ser transformados em barreiras que, mais além de impedirem o acesso à justiça, o inibem, inviabilizando por completo a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais e a possibilidade de realização de uma vida digna por parte das pessoas que integram a classe despossuída, a classe trabalhadora. Recurso provido para decretar a nulidade da sentença e o regular processamento do feito. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                      ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, CONFIRMAR A DECISÃO LIMINAR que determinou a cassação da ordem de bloqueio da conta bancária da trabalhadora e o consequente cancelamento da ordem de emissão do alvará de ID. 45dd37f proferida na demanda (0020489- 40.2019.5.04.0007), devendo o valor bloqueado ser restituído à parte autora. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, KETHLEEN CATIUCIA DA SILVA RIOS, para reconhecer a nulidade da decisão proferida pelo juízo da origem, na qual determinado o arquivamento do feito, determinando-se a baixa do processo para regular processamento, observada a necessária celeridade processual, mediante inclusão em pauta preferencial. Isenta-se a autora de custas, ficando vetada a imposição, a ela, de despesas processuais. Por unanimidade, ainda, DECLARAR, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA COISA JULGADA NOS AUTOS DO PROCESSO 0020489-40.2019.5.04.0007, tornando-a sem efeitos em relação à condenação da autora em despesas processuais, proibindo-se sua cobrança. Registram-se desculpas públicas à parte autora pelo constrangimento sofrido pelo impedimento do acesso à justiça e bloqueio indevido de valores atinente às custas ilegalmente impostas. Sem valor da condenação. Intime-se. Porto Alegre, 26 de outubro de 2020 (segunda-feira). R E L A T Ó R I O Inconformada com a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito (ID. b0d5a8e), prolatada pela MMª. Juíza, Dra. Luciana Caringi ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO Xavier, recorre a parte autora (ID. 311bfe6). O recurso ordinário da demandante versa sobre nulidade da sentença. Com contrarrazões da ré (ID. 4fe7599), vêm os autos a este Tribunal para julgamento. Em 22/10/2020, foi proferida liminar referente ao processo de n.º 0020489- 40.2019.5.04.0007, que apresenta conexão com a presente ação trabalhista. Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público do Trabalho. É o relatório. V O T O DESEMBARGADOR     MARCELO     JOSÉ     FERLIN     D     AMBROSO (RELATOR): Relação de emprego: A autora foi admitida em 17/09/2018 para exercer a função de empacotadora (ID. 720505a - pág. 03). Valor atribuído à causa: R$ 69.091,90. 1.       LIMINAR DEFERIDA NOS AUTOS DO PROCESSO 0020489- 40.2019.5.04.0007. Inicialmente, registro que este Relator, em decisão liminar proferida em 22/10/2020, determinou a cassação da ordem de bloqueio da conta bancária da trabalhadora e, por conseguinte, o cancelamento da ordem de emissão do alvará de ID. 45dd37f, em favor da Fazenda Nacional, relativa   ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO   ao processo trabalhista de n.º 0020489-40.2019.5.04.0007, que apresenta conexão com a presente ação, distribuída por prevenção à Vara de origem. Eis a referida ordem liminar proferida no ID. f5fe6ec: "(...) A ação trabalhista nº 0020489-40.2019.5.04.0007 foi ajuizada sob a égide da Lei 13.467/17. Dentre as várias alterações promovidas pelo legislador na chamada "Reforma Trabalhista", destaca-se o novo dispositivo processual, art. 844 da CLT, parágrafos 2º e 3º, que assim dispõe: "Artigo 844 da CLT: O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não- comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. [...]   2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda." Sem adentrar, neste momento, na manifesta inconstitucionalidade (art. 5º, XXXVI) e inconvencionalidade da ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                         reforma    (violação   da    Convenção    Americana    de    Direitos Humanos, PIDCP, PIDESC e outros tratados internacionais), ao realizar      consulta      no      sítio      eletrônico      deste      Tribunal (https://pje.trt4.jus.br/consultaprocessual/detalhe- processo/00204894020195040007), verifica-se que na anterior ação, a Julgadora de origem fixou as custas no valor de R$ 1.181,84, ante a ausência injustificada da parte autora à audiência            inicial,                  ocasionando         o           arquivamento       da ação trabalhista. Entretanto, a autora, ao propor a presente demanda, referiu que não possuía condições de arcar com as custas do processo. Ademais, registre-se que na ação trabalhista ajuizada anteriormente a demandante também apresentou declaração de pobreza. Como se não bastasse a declaração de pobreza firmada pela demandante, observa-se que a Magistrada de origem determinou a "citação da autora para pagamento das custas", por Oficial de Justiça, pasme-se, além de ter determinado o bloqueio de valores da conta bancária da autora nos dias 19/05/2020 e 05/06/2020, oportunidades em que foram localizadas e penhoradas as quantias de R$166,47 e R$421,51, respectivamente. Por fim, foi determinada a expedição de alvará à Fazenda Nacional em 21/10/2020, no valor de R$587,98. Ora, a autora apresentou declaração de pobreza e a sua CTPS demonstra que foi contratada para receber salário de R$937,00 ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                      para exercer a função de empacotadora. Nesse aspecto, de forma objetiva, pode-se afirmar que realizar o bloqueio de R$587,98 da conta bancária de uma trabalhadora humilde, com repasse à Fazenda Nacional é uma ato de desrespeito à dignidade da pessoa humana e aos preceitos constitucionais expressos na Constituição da República. É mais, prima facie constata-se lesão grave ao direito humano de acesso à justiça, conforme previsto no PIDCP (Decreto n.º 592/92): Art. 2.1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo. língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer condição. ... 3. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a:   Garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente Pacto tenham sido violados, possa de um recurso efetivo, mesmo que a violência tenha sido perpetrada por pessoas que agiam no exercício de funções oficiais; Garantir que toda pessoa que interpuser tal recurso terá seu ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                        direito determinado pela competente autoridade judicial, administrativa ou legislativa ou por qualquer outra autoridade competente prevista no ordenamento jurídico do Estado em questão; e a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; No mesmo sentido, o art. 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos e o art. 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto 678/92): Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais. Os Estados Partes comprometem-se:   a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso; a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e   a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso. Como se não bastasse, a autora foi dispensada da parte ré em 17/09/2018, conforme TRCT juntado no processo que deu ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                    origem à cobrança de custas. Logo, considerando que o país enfrenta uma das maiores crises econômicas e sanitárias das últimas décadas, é possível (e bastante provável) que tenha sido retirado dessa trabalhadora quantia essencial ao seu sustento familiar. Nesse sentido, a Jurisdição ao exercer a interpretação das alterações realizadas pela Lei n.º 13.467/2017, lei da Reforma Trabalhista, não pode ignorar os princípios que norteiam o Direito do Trabalho, nem muito menos os Direitos Humanos. Afinal, não se pode negar que o Direito, como ciência, é formado por regras e princípios, e a lei se submete ao controle de legalidade (constitucionalidade e convencionalidade) e legitimidade. A interpretação literal da lei sem reflexão quanto ao conteúdo e efeitos sociais, pode ofender a dignidade da pessoa humana. Não em demasia, registro que o presente caso nem sequer envolve conflitos de princípios, pois houve violação direta ao direito da trabalhadora quanto ao livre acesso ao Judiciário, conforme inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República. Nestes termos, a aplicação "a ferro e fogo" do previsto no art. 844 da Lei n.º 13.467/2017, a fim de cobrar da trabalhadora beneficiária da Justiça Gratuita as custas processuais, e ainda condicionar o ajuizamento de nova ação ao preenchimento de tal requisito, cria obstáculo ao livre acesso à justiça, justamente para quem não tem condições financeiras e que ainda postula nesta justiça especializada o reconhecimento de créditos de ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                      natureza indisponível e irrenunciável, que são os créditos de natureza alimentar, objeto das suas demandas, cuja tramitação segue frustrada, mais de ano após o primeiro ajuizamento. Portanto, a aplicação da reforma trabalhista deve passar por crivo de valoração de legalidade e legitimidade que impeçam seja oposta à classe trabalhadora como embaraço formal ao sagrado Direito Humano de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CR), que para violações a direitos fundamentais (como os direitos trabalhistas) e para pessoas que não tem recursos, deve ser sempre gratuito. O processo deve servir como meio de instrumentalização do direito material, sendo absolutamente contrária aos Tratados Internacionais versando sobre Direitos Humanos a interpretação que obsta ou dificulta o acesso da pessoa trabalhadora ao Judiciário e inviabiliza a efetivação do bem da vida vindicado e a reparação ao direito violado (lembrando que direitos trabalhistas são Direitos Humanos, na forma do art. 11 da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher - Decreto 4377/02). Nesse sentido, retirar a quantia de R$587,98 de uma trabalhadora, que apenas exerceu seu direito constitucional de livre acesso ao Judiciário, para buscar reparação a Direitos Humanos do Trabalho violados, principalmente durante o período em que o Brasil e o Estado do Rio Grande do Sul encontram-se em estado de calamidade pública, também viola ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                     muitos aspectos jurídicos relacionados à própria constituição do Estado Democrático de Direito. (...) Assim, considerando que a análise da presente demanda  possui vinculação direta com o decidido nos autos do processo 0020489-40.2019.5.04.0007, tendo havido inclusive a distribuição por dependência à presente ação, com o intuito de evitar maiores danos aos direitos da demandante, com base no poder geral de cautela previsto no art. 798 do CPC, determino a cassação da ordem de bloqueio da conta bancária da trabalhadora e o consequente cancelamento da ordem de emissão do alvará de ID. 45dd37f proferida na referida demanda (0020489-40.2019.5.04.0007), devendo o valor bloqueado ser restituído à parte autora, com urgência. Caso tenha havido recolhimento dos valores a contas da Fazenda Nacional, a Vara de origem deverá envidar todos os esforços necessários para a reversão e restituição do dinheiro à autora, no menor tempo possível. Intime-se e notifique-se a Magistrada de origem do inteiro teor desta decisão, COM URGÊNCIA. Determino a reunião dos processos 0020489-40.2019.5.04.0007 e 0021277-54.2019.5.04.0007 para apreciação conjunta dos fatos. A matéria objeto do recurso ordinário interposto pela parte no presente feito será objeto de julgamento em sessão colegiada já ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                      aprazada para 26/10/2020." Frisa-se que o processo de n.º 0020489-40.2019.5.04.0007, no qual realizada a cobrança irregular de custas, tem conexão direta com a presente ação (que repete aquela, arquivada, gerando, inclusive, distribuição por prevenção de juízo,  reconhecida no primeiro grau), originando a imposição ilegal de custas como condição de procedibilidade neste feito. Assim, considerando que a decisão que fundamentou a cobrança ilegal de custas da trabalhadora teve por fundamento o art. 844, §§2º e 3º, da CLT, este último dispositivo declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno deste Regional, em sessão do dia 12/12/2018, não há falar em coisa julgada, eis que a decisão mostra-se inconstitucional e contrária ao efeito erga omnes que emana da decisão desta Corte, retirando eficácia à referida norma. Portanto, se a coisa julgada acoberta decisão inconstitucional e que viola o já decidido com efeito erga omnes por esta Corte, não há falar em sua validade, uma vez que não se sustenta a ofensa nela contida aos princípios constitucionais da moralidade e legalidade, em nome de uma suposta segurança jurídica. Ao contrário, a segurança jurídica se estabelece pelo respeito ao julgado por este Tribunal com efeito erga omnes. Por adequado, citam-se as palavras do processualista Cândido Rangel Dinamarco, que ensina o seguinte, em relação à coisa julgada inconstitucional e a excepcionalidade de avaliação de tais decisões viciadas: (...)   a   ordem   constitucional   não tolera que se eternizem injustiças a pretexto de não eternizar litígios (...). Propõe-se ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                    apenas um trato extraordinário destinado a situações extraordinárias com o objetivo de que providências destinadas a esse objetivo devem ser tão excepcionais quanto é a ocorrência desses graves inconvenientes. (...)." (Relativizar a Coisa Julgada Inconstitucional. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (org.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003, pág. 72). (grifou-se) Na mesma linha, destaca-se outra passagem do referido jurista, na obra "Instituições de Direito Processual Civil": "A coisa julgada material tem, acima de tudo, o significado político-institucional de assegurar a firmeza das situações jurídicas, tanto que erigida em garantia constitucional. (...) Pelo que significa na vida das pessoas em suas relações com os bens da vida ou com outras pessoas, a coisa julgada tem por substrato ético-político o valor da segurança jurídica, que universalmente se proclama como indispensável à paz entre os homens ou grupos. Esse valor de primeira grandeza, alçado à dignidade constitucional mediante a garantia do respeito à coisa julgada, só não pode prevalecer quando a estabilidade do julgado significar imutabilidade de situações de contrariedade a outros valores humanos, éticos ou políticos de igual ou maior porte. (...)" (São Paulo, Editora Malheiros, 2005, pág. 300) (grifou-se) Nesse aspecto, por oportuno, citam-se, ainda, as palavras do Exmo. Min. Ricardo Lewandowski sobre a relativização dos efeitos da coisa julgada, tema amplamemente debatido pela Suprema Corte nos últimos anos, ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                      principalmente com a vigência do CPC de 2015, o qual passou a estabelecer, de forma expressa, diversos mecanismos de revisão da coisa julgada material: "(...) A coisa julgada não pode ser encarada como um valor absoluto, pois às vezes deriva de decisões teratológicas ou encontra fundamento em falhas ou fraudes grosseiras (STF. Revista Consultor Jurídico, Anuário da Justiça Brasil, 2011: O Poder da última palavra. São Paulo: Conjur Editorial, p. 51). Diante do exposto, como a decisão relacionada ao processo de n.º 0020489-40.2019.5.04.0007, proferida pela Magistrada de origem, adotou, como razões de decidir, o dispositivo 844, §§2º e 3º, especialmente norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno deste Regional, reconhece- se, de forma incidental, a coisa julgada inconstitucional do processo em epígrafe, por haver violação direta ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), e por desrespeito aos demais alicerces principiológicos estabelecidos na Constituição da República relativos à justiça social, combate à desigualdade e discriminação. Não há falar, portanto, em coisa julgada material no que refere à demanda supracitada, nos termos do art. 5º, XXXV e XXXVI, da Constituição da República, c/c arts. 4º, 5º, 6º e 502 do CPC. Isto posto, confirmo a decisão liminar proferida na qual restou determinada a cassação da ordem de bloqueio da conta bancária da trabalhadora e o consequente cancelamento da ordem de emissão do alvará de ID. 45dd37f proferida na demanda (0020489-40.2019.5.04.0007), devendo eventual valor remanescente bloqueado ser restituído à parte autora, com urgência, vetando-se novas cobranças. ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                     2. NULIDADE DA SENTENÇA. ARQUIVAMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE CUSTAS RELACIONADAS A PROCESSO ANTERIORMENTE EXTINTO POR AUSÊNCIA DA AUTORA À AUDIÊNCIA. Insurge-se a autora contra a decisão de origem que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, tendo em vista a ausência de comprovação referente ao recolhimento de custas a si atribuídas no que diz respeito ao processo nº 0020489-40.2019.5.04.0007, considerando-se, no caso, a sua ausência injustificada à audiência inicial designada para o processo supracitado, que ocorreu em 16/10/2019. Ao exame. A ação trabalhista ajuizada anteriormente, processo de nº 0020489- 40.2019.5.04.0007, fora ajuizada sob a égide da Lei n.º 13.467/17, também chamada "reforma trabalhista". Dentre as várias alterações promovidas na chamada "reforma trabalhista", destaca-se o dispositivo processual contido no art. 844 da CLT, §§ 2º e 3º, que dispõe o seguinte: Art. 844 CLT: O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não- comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. [...] 2o Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                      art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda. " (grifei) Inicialmente,   ao    realizar   consulta   no   sítio eletrônico deste Tribunal (https://pje.trt4.jus.br/consultaprocessual/detalhe- processo/00204894020195040007), verifica-se que, na anterior ação, a autora deste feito, ao propor aquela demanda trabalhista (assim como a atual), referiu que não possuía condições de arcar com as custas do processo, inclusive apresentou declaração de pobreza. A Julgadora de origem fixou as custas no valor de R$1.181,84, ante a ausência injustificada da parte autora, arquivando a ação trabalhista anterior e, não obstante tenha reconhecido a hipossuficiência da autora, não se absteve de cobrar, nestes autos, a quantia imposta a título de custas. Ocorre que este Tribunal, em sua composição plenária, declarou, na sessão do dia 12/12/2018, a inconstitucionalidade do §2º do art. 844 da CLT quanto à expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita", bem como do §3º do mesmo dispositivo, quando dispõe que "o pagamento das custas a que se refere o §2º é condição para a propositura de nova demanda". Segue ementa: INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARÁGRAFOS 2º E 3º DO ARTIGO 844 DA CLT. O comando que atribui à parte reclamante, ainda que beneficiária da justiça gratuita, o ônus de pagamento  das  custas  como  condição  para  a  propositura de ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                    nova demanda, repercute como violação aos princípios da assistência judiciária integral e gratuita e do acesso ao judiciário, traduzidos nos incisos e LXXIV e XXXV da Constituição Federal. Declara-se a inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 844 da CLT quanto à expressão ainda que beneficiário da justiça gratuita, bem como do parágrafo 3º do mesmo dispositivo, quando prevê que o pagamento das custas a que se refere o § 2º é condição para a propositura de nova demanda.Nesse aspecto, a aplicação do art. 844 da Lei n.º 13.467/2017, a fim de cobrar do trabalhador beneficiário da Justiça Gratuita as custas processuais, e ainda condicionar a propositura de nova ação ao preenchimento de tal requisito, cria obstáculo ao livre acesso à justiça, justamente para quem não tem condições financeiras e que ainda pleiteia nesta justiça especializada o reconhecimento de créditos de natureza indisponível e irrenunciável, que são os créditos de natureza alimentar, objeto da ação. Como se sabe, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade realizada por controle difuso de constitucionalidade pelos juízos e tribunais retiram a eficácia da norma viciada. Assim, a Magistrada da origem não poderia ter aplicado as referidas normas, revestindo-se o ato de exigência de pagamento de custas como condição de procedibilidade deste feito, e posterior cobrança com bloqueio judicial de valores em conta bancária, de absoluta ilegalidade e desrespeito à decisão desta Corte. Não bastasse, o regramento da dita "reforma trabalhista" deve ser interpretado de forma sistemática e não se pode admitir nenhuma possibilidade de embaraço formal ao direito humano de acesso à justiça, sob pena do processo de trabalho não cumprir sua função instrumental de   ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                       concretização/efetividade de direito material, sobretudo quando se trata de Direitos Humanos do Trabalho ditos violados no curso de relação de trabalho que motivam a demanda. A obstaculização do acesso à justiça à pessoa trabalhadora é prática totalmente contrária ao art. 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Decreto nº 592/92), e ao art. 25.1, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica - Decreto nº 678/92), o qual estabelece que: "Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercícios de suas funções oficiais". E segundo o art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos, não há espaço para nenhum tipo de interpretação restritiva do amplo acesso à justiça. Com efeito, os direitos econômicos, sociais e culturais estão fundamentalizados como cláusula pétrea nos arts. 6º a 11 da Constituição da República, cujo art. 5º, XXXV, também contempla o princípio do amplo acesso à justiça como garantia fundamental (direito humano), revestindo-se a ação trabalhista e o processo do trabalho como instrumentos de concretização dos Direitos Humanos do Trabalho. O direito ao acesso à justiça para o fim de vindicar direitos trabalhistas é, portanto, um Direito Humano duplamente fundamentalizado, tanto no art. 5º, XXXV, quanto no art. 7º, XXVIII, da Constituição da República e, nesta ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                   condição, recebe o tratamento dedicado previsto na proteção jurídica da CADH, que o amplia para conferir simplificação, efetividade e celeridade, características incompatíveis  com as normas impostas pela reforma trabalhista e com a conduta adotada pela Magistrada de 1º grau ao aplicar a legislação doméstica sem considerar o indispensável e prévio controle de constitucionalidade e convencionalidade da Lei 13467/17. Assim, por qualquer prisma que se observe o caso, a decisão da origem reveste-se da mais absoluta ilegalidade, ferindo de morte o direito humano de acesso à justiça, impossibilitando que a trabalhadora, de humildes condições, obtenha do Estado a proteção necessária para a reparação dos seus direitos humanos ditos violados no curso da relação de trabalho. Nessa esteira, também foi desrespeitado pelo Estado o teor do Decreto n.º 9.571/18, o qual estabelece as Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos, determinando a aplicação, dentre outros instrumentos, dos Princípios Diretores sobre Empresas e Direitos Humanos da ONU, estabelecidos no tripé respeitar, preservar e reparar. Neste norte, cabe aos Estados, além de respeitar os Direitos Humanos, protegê-los, fazendo com que sejam observados pelas empresas, e devidamente reparados quando violados. Na espécie, no entanto, o Estado, via Poder Judiciário (Justiça do Trabalho), até o presente momento falhou com todos os princípios, negando o acesso à justiça (direito humano fundamental) e impedindo a reparação de direitos econômicos e sociais apontados como violados na relação de trabalho com a empresa acionada. Destacam-se os dispositivos do Decreto 9571/18 aplicáveis ao caso: "(...) ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                     Art. 3º A responsabilidade do Estado com a proteção dos direitos humanos em atividades empresariais será pautada pelas seguintes diretrizes: I           - capacitação de servidores públicos sobre a temática de direitos humanos e empresas, com foco nas responsabilidades da administração pública e das empresas, de acordo com os Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, principalmente ações de: sensibilização e promoção da educação contínua dos recursos humanos da administração pública para o fortalecimento da cultura em direitos humanos; e capacitação dos recursos humanos da administração pública para o tratamento das violações aos direitos humanos em contexto empresarial, de seus riscos e de seus impactos; - fortalecimento da consonância entre políticas públicas e proteção dos direitos humanos; (...) VI - desenvolvimento de políticas públicas e realização de alterações no ordenamento jurídico, a fim de: (...) b) estimular a criação de medidas adicionais de proteção e a elaboração de matriz de priorização de reparações e ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                  indenizações para grupos em situação de vulnerabilidade; (...) IX - criação de plataformas e fortalecimento de mecanismos de diálogo entre a administração pública, as empresas e a sociedade civil; (...)." (grifou-se). Ademais, nos termos do Decreto n.º 9.571/2018, verifica-se responsabilidade social do Estado no que concerne à adoção de medidas de reparação à violação de direitos humanos. Neste sentido o disposto nos arts. 13, inciso VII, alínea "b", e 15, inciso I, do Decreto em epígrafe: Art. 13. O Estado manterá mecanismos de denúncia e reparação judiciais e não judiciais existentes e seus obstáculos e lacunas legais, práticos e outros que possam dificultar o acesso aos mecanismos de reparação, de modo a produzir levantamento técnico sobre mecanismos estatais de reparação das violações de direitos humanos relacionadas com empresas, como: (...) VII - incentivar a adoção por parte das empresas e a utilização por parte das vítimas, de medidas de reparação como: (...) b) desculpas públicas; (...) ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                     Art. 15. A reparação integral de que trata o inciso IV do caput do art. 14 poderá incluir as seguintes medidas, exemplificativas e passíveis de aplicação, que poderão ser cumulativas: ... I - pedido público de desculpas; Assim, ante as graves violações de Direitos Humanos constatadas neste processo, cumpre registrar pedido de desculpas públicas do Estado (Poder Judiciário - Justiça do Trabalho) à trabalhadora, pelo constrangimento derivado do impedimento do seu direito humano de acesso à justiça, como também do subsequente e indevido bloqueio de valores realizado por esta Justiça do Trabalho nos autos do processo 0020489-40.2019.5.04.0007, comprometedor, inclusive, de sua subsistência, dada sua  condição hipossuficiente. Reconhecer as falhas do sistema judicial é necessário não só para atender à finalidade de reparação integral de Direitos Humanos que foram violados como também para que se possa extirpar adequadamente atos que não representam a excelência da prestação jurisdicional deste ramo do Judiciário, cuja criação e existência são diretamente vinculadas  à distribuição de justiça social. Afinal, os direitos laborais, além de constituírem uma dimensão dos Direitos Humanos, representam, ainda, direitos fundamentais que possibilitam a concretização de uma vida digna, reconhecidamente ligados à manutenção da paz e à própria existência do Estado Democrático de Direito, como se pode inferir da Constituição da OIT e da Declaração de Filadelfia, de 1944. Registra-se, por fim, que o Direito do Trabalho deve ser aplicado como ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                  instrumento de garantia de promoção da dignidade humana e não ao revés, sendo que a ação que o acompanha deve estar acessível de forma gratuita a todas as pessoas, não podendo obstáculos opostos por lei manifestamente inconstitucional e inconvencional ser transformados em barreiras que, mais além de impedirem o acesso à justiça, o inibem, inviabilizando por completo a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais e a possibilidade de realização de uma vida digna por parte das pessoas que integram a classe despossuída, a classe trabalhadora. Por todos os motivos expostos, decreta-se a nulidade na sentença que extinguiu o feito sem resolução do mérito, sendo imperioso o retorno dos autos à origem, para regular  prosseguimento, em observância aos princípios da celeridade processual (recomendando-se inclusão em pauta preferencial, ante o atraso na prestação jurisdicional devido aos percalços ora reconhecidos), e devido processo legal, inclusive sob o aspecto substancial com seus consectários, vetando-se a cobrança de qualquer tipo de custas ou despesas judiciais à demandante. Nestes termos, dá-se provimento ao recurso da autora para declarar a nulidade do processo a partir da sentença que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, proferindo-se novo julgamento em seu lugar, com registro de desculpas públicas à parte autora, Sra. Kethleen Catiucia da Silva Rios. II. PREQUESTIONAMENTO. Adotada tese explícita a respeito das matérias objeto de recurso, são desnecessários o enfrentamento específico de cada um dos argumentos expendidos pelas partes e referência expressa a dispositivo legal para que se tenha atendido o prequestionamento e a parte interessada possa ter ACÓRDÃO 0021277-54.2019.5.04.0007 (PJe) RO                                                       acesso à instância recursal superior. Nesse sentido, o item I da Súmula 297 do TST e a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1, ambas do TST. Igualmente, é inexigível o prequestionamento de determinado dispositivo legal quando a parte entende que ele tenha sido violado pelo próprio Acórdão do qual pretende recorrer, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial 119 da SDI-1 do TST. Isto considerado, tem-se por prequestionadas as questões e matérias objeto da devolutividade recursal, bem como os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes. DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS: Acompanho integralmente o voto do eminente Relator.] DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS: Acompanho o voto do Exmo.  Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR) DESEMBARGADOR LUIZ ALBERTO DE VARGAS DESEMBARGADORA BRÍGIDA JOAQUINA CHARÃO BARCELOS   Decisão na íntegra: DECISÃO_-_Bloqueio_indevido_de_valores_na_conta_da_trabalhadora_-_RS.pdf

DECISÃO - Mandado de Segurança em favor de trabalhadora doente (HIV) - RS

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO Identificação PROCESSO  nº 0021648-05.2020.5.04.0000      (MSCiv)   IMPETRANTE: AUTORIDADE COATORA: MAGISTRADO(A) DA 1ª VARA DO TRABALHO DE NOVO HAMBURGO RELATOR: MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. DESPEDIDA DE TRABALHADOR DOENTE. PRESUNÇÃO DE DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 443 DO TST. INOBSERVÂNCIA DE DIREITOS HUMANOS E GARANTIAS    FUNDAMENTAIS   PREVISTOS    NA   CONSTITUIÇÃO    DE    1988.  1.Trabalhador impetrante portador do vírus HIV, dispensado em tratamento de saúde, quando em condição de fragilidade (doença), configurando-se a dispensa presumivelmente discriminatória. 2. Aplicação da teoria do Enfoque de Direitos humanos como novo paradigma hermenêutico que propõe interpretação e aplicação do Direito do Trabalho orientadas por uma visão humanística, na qual os direitos sociais são vistos em sua gênese, como Direitos Humanos, com vistas à sua efetividade, destacando-se o valor social do trabalho e a pessoa como ser humano nas relações de trabalho. Coerência com a Declaração do Centenário da OIT (2019), recomendando a centralidade do trabalho nas pessoas. 3. A Constituição da República estabelece como mandato imperativo a não discriminação, sendo que nos seus princípios e garantias fundamentais aplicáveis à espécie, destacam-se o valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana, a melhoria das condições sociais do trabalhador (princípio da progressividade) e a função social da propriedade (arts. 1º, III e IV, 7º, caput, e 170, III e VIII). Repúdio à discriminação de trabalhadores e trabalhadoras em razão de doenças, sejam elas de ordem física ou mental e quaisquer sejam as limitações delas derivadas. 6. Aplicação, também, da Convenção 111 da OIT e da Convenção Americana de Direitos Humanos, ambas ratificados pelo Brasil, além do disposto no Decreto 9571/18 (Princípios Diretores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos e Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos).  7. A lei  9029/95  prevê  proibição  de  discriminações  sob  diversos aspectos, elencadas de forma meramente exemplificativa, enquanto o art. 118 da Lei 8.213/91 garante estabilidade provisória a trabalhadores e trabalhadoras portadores de doenças de origem ocupacional. 8. A função social da propriedade, como princípio constitucional, está diretamente atrelada ao respeito do valor social do trabalho, devendo ser cumprida através da observância de direitos e garantias fundamentais, dentre os quais, o de melhoria das condições sociais do trabalhador (art. 7º, caput, CRFB – vedação de retrocesso social) e do direito humano fundamental à saúde (art. 6º da CRFB), como na espécie. 9. Direitos humanos, princípios, direitos e garantias constitucionais possuem eficácia erga omnes, sendo aplicáveis nas relações jurídicas estabelecidas entre todas as pessoas, especialmente nas relações de trabalho, que contêm assimetrias de poder (poder econômico vs. trabalho assalariado). 10. Segurança concedida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, CONCEDER A SEGURANÇA para tornar definitiva a decisão que determinou a reintegração do impetrante no mesmo cargo e função ocupados, e mesma remuneração e, ainda, o restabelecimento do plano de saúde, nas mesmas condições que eram alcançados no curso da relação de trabalho, restando prejudicado o julgamento do agravo regimental. Custas dispensadas. Intime-se. Porto Alegre, 05 de outubro de 2020 (segunda-feira). Cabeçalho do acórdão Acórdão RELATÓRIO Trata-se  de mandado de segurança  impetrado por                                         contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo, Dr. Paulo Andre de Franca Cordovil, que, nos autos da ação 0020399-86.2020.5.04.0301, indeferiu o pedido de tutela de urgência para sua reintegração no emprego, com a asseguração da manutenção das condições e direitos da relação de trabalho operada até então, e com pagamento dos salários do período de afastamento até a efetiva reintegração, em razão da  despedida  discriminatória  realizada  pelo  litisconsorte  em  06.07.2020.  Pugna  pela concessão da medida liminar vindicada, para que seja cassada a decisão impetrada e determinada a sua imediata reintegração no emprego, com o pagamento dos salários vencidos desde a despedida e a manutenção das condições e direitos doa relação de trabalho até então. Requer, ainda, seja declarado judicialmente o perdão tácito no que diz de qualquer acusação relativa ao desparecimento de valores conforme narrado na petição inicial da ação subjacente e confirmado na manifestação do                                                                                          . O pedido liminar foi deferido por este Relator (Id. 2912f83). O litisconsorte interpôs agravo regimental (Id. 71ce6df), o qual resta prejudicado face ao julgamento do mérito do mandado de segurança nesta oportunidade. O impetrante, regulamente notificado, apresentou contraminuta (Id.4ede08b). A autoridade apontada como coatora, regularmente oficiada, não prestou informações (Id. 6266cce). O Ministério Público do Trabalho, no Parecer de lavra do Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho, Dr. Victor Hugo Laitano, preconiza pela parcial concessão da segurança postulada (Id. acf3c69). É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Alega o impetrante que mantém relação de trabalho com o                          desde 09.09.2010, exercendo atualmente a função de Supervisor Administrativo. Afirma que é soropositivo, portador do vírus HIV – situação que é de conhecimento do litisconsorte até o dia em que foi surpreendido com sua despedida sem justa causa (06.07.2020), eivada de caráter discriminatório. Refere que o ato coator, ao determinar que se aguarde a cognição exauriente, lhe causará inequívoco prejuízo, pois terá que permanecer sem emprego, até o deslinde do feito e, consequentemente, sem renda e acesso ao plano de saúde, indispensável para os cuidados de sua saúde. Alega que a decisão viola seu direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/2009. Ressalta que a documentação anexada aos autos da ação subjacente revela que o                                                                                          não respeitou a sua condição, que assumiu perante médico do trabalho como soropositivo, portador do vírus HIV, fato que impede a sua despedida imotivada à luz do que preconiza a Súmula 443 do TST. Revela que desde o ano de 2011 possui diagnóstico positivo para o vírus  HIV, contudo, num primeiro momento, por receio, diante do inequívoco estigma relacionado à doença, optou por não informar ao empregador, mantendo esta questão pessoal em sigilo. Diz que desde o diagnóstico mantém tratamento médico com infectologista e outros especialistas utilizando-se do convênio médico do Litisconsorte,. Ressalta que, em 2019, um exame médico ocupacional noticiou que é soropositivo, mas esta informação constou apenas em seu prontuário médico, não sendo lançada no Atestado de Saúde Ocupacional. Informa que, em 2020, repetiu a conduta e comunicou ao médico do trabalho que é portador do vírus HIV. Destaca que, desde o início de 2020 vinha observando carência de empregados no       e, ao que sabe, o litisconsorte estaria contratando empregados para suprir a falta de trabalhadores. Refere que não se afastou do trabalho devido à recomendação de isolamento em decorrência da COVID-19, pois mantinha receio de punição em virtude de investigação/inspetoria ocorrida e encerrada no ano de 2019, em face de, no desempenho de suas funções, ter feito um chamado para conserto na porta do cofre da agência, ocasião em que foi constatada uma diferença a menor em moeda estrangeira, ao contar o dinheiro no dia seguinte ao conserto realizado por empresa terceirizada. Diz que a investigação administrativa e interna perdurou até novembro, sem a preservação do contraditório e demais garantias constitucionais de ampla defesa, sendo encerrada sem punições ou cobranças, inclusive porque não cometeu ato faltoso. Destaca que, mesmo sem contestar o encerramento do expediente investigatório em novembro de 2019, sem punições ou cobranças, o         alega que este foi o motivo da despedida – o que evidentemente não merece guarida, já que se conclui ter sido a despedida discriminatória diante do fato de ser portador do vírus HIV. Menciona que outro fato a ser destacado e que revela o caráter discriminatório da despedia é que o          litisconsorte está carecendo de empregados, o que não foi contestado na ação subjacente. Alega que estão demonstrados a probabilidade do direito e o risco de dano, e não há risco de irreversibilidade da medida, porquanto a manutenção do emprego não acarretará prejuízo ao litisconsorte. Invoca o princípio da continuidade da relação empregatícia. A decisão atacada encontra-se assim fundamentada (Id. 9793f3d): Vistos, etc. Diante da controvérsia existente nos autos, indefere-se a tutela provisória requerida na petição inicial, pois desafia a cognição exauriente do feito. Em razão das medidas estabelecidas pelo TRT-RS (Portaria Conjunta nº 1.770, de 28 de abril de 2020) visando prevenir o contágio do novo coronavírus nas dependências da Justiça do Trabalho, deixa-se de designar audiência inicial para o presente feito. A reclamada deverá juntar, no PJE, contestação, documentos e eventual proposta conciliatória, no prazo de 15 dias, a contar do recebimento da notificação, sob pena de decretação de revelia e de confissão quanto à matéria de fato. Após, o autor será intimado para manifestar-se, no prazo de 15 dias, sobre os documentos juntados com a defesa, oportunidade em que deverá apresentar as diferenças que entende devidas. Nos respectivos prazos, as partes poderão apresentar proposta de acordo e deverão especificar as provas que pretendem produzir, sua pertinência e finalidade, inclusive em relação à eventual prova oral. Cite-se a ré, por meio do Advogado habilitado nos autos. NOVO HAMBURGO/RS, 27 de julho de 2020. PAULO ANDRE DE FRANCA CORDOVIL Juiz do Trabalho Titular Por sua vez, a decisão deste Relator, ao deferir a liminar nestes autos de writ, está assim fundamentada (Id. 2912f83): “(…). A Sum. 443 do TST, tem a seguinte redação: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 . Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. Destaco que a dispensa imotivada por parte das empresas vem sofrendo cada vez mais limitações, no contexto da pandemia mundial de COVID-19, em busca da preservação do trabalho das pessoas e de sua fonte de sobrevivência. O que, aliás, se coaduna ao princípio da função social da propriedade, previsto na Constituição da República. Por outro lado, inexiste nos autos da ação subjacente, prova cabal que afaste a presunção relativa de dispensa discriminatória. A Súmula 443 do TST está em consonância com o raciocínio de que, demonstrada tamanha fragilidade na saúde do empregado, em razão de doença que, sabidamente, ainda é objeto de severo estigma social e preconceito, a dispensa que ocorre contemporaneamente a tal condição, é, presumivelmente discriminatória. A presunção, como já ressaltado, admite prova em contrário, contudo, não há elementos nos autos a autorizar conclusão reversa. A interpretação sistemática da Constituição da República e dos seus princípios e direitos fundamentais, notadamente, os valores sociais do trabalho, a dignidade da pessoa humana, a melhoria das condições sociais do trabalhador e a função social da propriedade (arts. 1º, III e IV, 7º, caput e 170, III e VIII), aponta para a direção diametralmente oposta à discriminação de pessoas com limitações de qualquer ordem, inclusive em razão de doenças, sejam elas físicas ou mentais. E no mesmo compasso, a Convenção 111 da OIT, a qual assim disciplina: CONVENÇÃO 111 Convenção concernente à discriminação em matéria de emprego e profissão. (…) CONSIDERANDO que a declaração de Filadélfia afirma que todos os seres humanos, seja qual for a raça, credo ou sexo têm direito ao progresso material e desenvolvimento espiritual em liberdade e dignidade, em segurança econômica e com oportunidades iguais; CONSIDERANDO, por outro lado, que a discriminação constitui uma violação dos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, adota neste vigésimo quinto dia de junho de mil novecentos e cinqüenta e oito, a convenção abaixo transcrita que será denominada Convenção sobre a discriminação (emprego e profissão), 1958. ARTIGO 1º 1.Para fins da presente convenção, o termo “discriminação” compreende: a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados. (…) 3.Para os fins da presente convenção as palavras “emprego” e “profissão” incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego. ARTIGO 2º Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor compromete- se a formular e aplicar uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria. ARTIGO 3º Qualquer Membro para o qual a presente convenção se encontre em vigor deve, por métodos adequados às circunstâncias e os usos nacionais: a) Esforçar-se por obter a colaboração das organização de empregadores e Trabalhadores e de outros organismos apropriados, com o fim de favorecer a aceitação e aplicação desta política; b) Promulgar leis e encorajar os programas de educação próprios a assegurar esta aceitação e esta aplicação; c) Revogar todas as disposições legislativas e modificar todas as disposições ou práticas, administrativas que sejam incompatíveis com a referida política. d) Seguir a referida política no que diz respeito a empregos dependentes do controle direto de uma autoridade nacional; e) Assegurar a aplicação da referida política nas atividades dos serviços de orientação profissional, formação profissional e colocação dependentes do controle de uma autoridade nacional; f) Indicar, nos seus relatórios anuais sobre a aplicação da convenção, as medidas tomadas em conformidades com esta política e os resultados obtidos. (…) A mencionada Convenção foi objeto de ratificação pelo Brasil, por meio do Decreto nº 62.150, de 19-01-1968, integrando o cabedal de normas sobre Direitos Humanos, e ainda que se discuta sua equivalência à norma constitucional, possui, no mínimo, de norma status supralegal, nos moldes do art.. 5º, §§ 1º a 3º, da Constituição da República. Além disso, é evidente que a discriminação fundada em ato ilícito ou mesmo abuso de direito, rompe com os princípios básicos expressos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em setembro de 1992. Atento a tais comandos, saliento que a Lei 9.029/95 vem ao encontro das diretrizes constitucionais e internacionais acima citadas, ao estipular proibição de discriminações as quais elenca de forma exemplificativa: Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I- a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; II- a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem; a) indução ou instigamento à esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS). Pena: detenção de um a dois anos e multa. Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo: I – a pessoa física empregadora; II- o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista; III- o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do disposto nesta lei são passíveis das seguintes cominações: Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no art. 2º desta Lei e nos dispositivos legais que tipificam os crimes resultantes de preconceito de etnia, raça, cor ou deficiência, as infrações ao disposto nesta Lei são passíveis das seguintes cominações: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) I- multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência; II– proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais. (…) Portanto, o ordenamento jurídico nacional, calcado na Constituição Cidadã de 1988 e em normas internacionais que proíbem o discrímen revestido de ilícito, perpetrado com abuso de direito, por vezes travestido como legítimo, reprimem, por consequência, dispensas com tal teor, como no caso daquelas discriminatórias que se efetuam em razão de  doença grave que suscite estigma ou preconceito, nos termos da Sum. 443 do TST. Refiro ainda, calcado no princípio do diálogo das fontes, que a boa-fé objetiva deve ser observada nas relações de ordem trabalhista, em atenção ao comando descrito no CC de 2002 fundado em princípios constitucionais, dentre os quais, o da função social da propriedade, o qual estabelece, no art. 422, a necessidade de que as partes observem a boa-fé objetiva tanto na conclusão como na execução dos contratos. A liberdade de contratar deve estar atrelada à função social dos contratos (art. 421 do CC 2002), sendo inquestionável que tal comando tem destinação certeira com vistas ao observância dos direitos fundamentais, dentre os quais, o de melhoria das condições sociais do trabalhador (art. 7º, caput, CRFB) e o direito social à saúde (art. 6º da CRFB). Destaco que, contemporaneamente, não se sustenta uma leitura dos direitos fundamentais que tenha por base apenas a diferenciação entre a pessoa (titular do direito) e o Estado (de prestação social), implicando a simples verticalização dos direitos fundamentais. Tal dimensão convive e por vezes perpassa e se confunde, com a ideia de que os direitos fundamentais também devem ser observados pelo particular em suas relações sociais (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Tanto é assim que os códigos e legislações mais modernas trazem tal concepção a exemplo do CC de 2002 e do Código de Defesa do Consumidor. No contexto, oportunas as lições do professor João Trindade Cavalcante Filho: Antigamente se pensava que os direitos fundamentais incidiam apenas na relação entre o cidadão e o Estado. Trata-se da chamada “eficácia vertical”, ou seja, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre um poder “superior” (o Estado) e um “inferior” (o cidadão). Em meados do século XX, porém, surgiu na Alemanha a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a incidência destes também nas relações privadas (particularparticular). É chamada eficácia horizontal ou efeito externo dos direitos fundamentais (horizontalwirkung), também conhecida como eficácia dos direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung). Em suma: pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam não só nas relações entre o Estado e o cidadão (eficácia vertical), mas também nas relações entre os particulares-cidadãos (eficácia horizontal). Fonte:http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade    teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf) Acresço, ademais, que o TST, ao confirmar a incidência dos termos da Sum. 443, leva em conta as circunstâncias fáticas apuradas pelo Tribunal Regional respectivo, que indiquem discriminação presumida no despedimento do trabalhador, situação configurada no presente no caso. Neste norte, cumpre transcrever ementa da decisão proferida pela 3ª Turma do TST, noAIRR nº 1291-82.2014.5.07.0015, em 28-06-2017, publicada no DEJT de 03-07-2017, voto de lavra do Ministro Maurício Godinho Delgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI  13.015/2014.  DESPEDIDA  DISCRIMINATÓRIA.  EMPREGADO   PORTADOR   DE DOENÇA GRAVE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física do empregado. Esse entendimento pode ser abstraído do contexto geral de normas do nosso ordenamento jurídico, que entende o trabalhador como indivíduo inserto numa sociedade que vela pelos valores sociais do trabalho, pela dignidade da pessoa humana e pela função social da propriedade (arts. 1º, III e IV, e 170, III e VIII, da CF). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111, da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. Na esteira desse raciocínio, foi editada a Súmula 443/ TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista neste aspecto, com o seguinte teor: ‘Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego’. No caso concreto, o TRT consignou que o Reclamante era portador de doença renal grave, que culminou em gozo de auxílio- doença previdenciário, no período de 07.11.2013 a 17.12.2013, tendo a dispensa ocorrido oito dias após retornar do benefício previdenciário, no dia 25.12.2015, feriado de Natal, sem que a Reclamada apresentasse qualquer motivo a justificar o término do vínculo – o que, nos termos da Súmula 443 desta Corte, faz presumir o seu caráter discriminatório. O TRT, para chegar a tais conclusões, baseou-se nos fatos e circunstâncias constantes dos autos. (grifei) A respeito do tema, também, matéria recente publicada pela revista Galileu: COMO O PRECONCEITO CONTRIBUI PARA O AUMENTO DA EPIDEMIA DE AIDS Perconceito e epidemia A questão do preconceito não pode ser separada de uma síndrome estigmatizante como a aids. O assunto é tão importante que o Unaids criou um índice que mede como isso contribui para o avanço da epidemia, o Stigma Index – que deve incluir o Brasil no próximo ano. Leis como a que garante o tratamento gratuito pelo SUS e a que penaliza atos de discriminação ajudam, mas não são suficientes para mudar a mentalidade da sociedade, que ainda enxerga quem vive com o vírus como um “merecedor”. Além disso, o acesso à saúde e à orientação não é igual para todos. (…) (http://revistagalileu.globo.com/Revista/noticia/2017/07/como-o-preconceito-contribui-para-oaumento- da-epidemia-de-aids.html) Uma vez estabelecida a existência elementos a autorizar a presunção relativa de despedida discriminatória, configurado o ato ilícito e/ou o abuso de direito praticado pelo litisconsorte, no ato da rescisão contratual, entendo plausível o pedido do impetrante. No caso, considerando a condição de saúde do autor, entendo que o direito de despedir do empregador resta mitigado, em razão de um bem maior, na espécie, a tutela da saúde da pessoa trabalhadora. De outra parte, o princípio da continuidade da relação de trabalho, firma o perigo da demora na reintegração do obreiro, já que privada da relação de trabalho que dá lastro ao seu sustento. Além disso, a perda do plano de saúde no momento delicado da vida do impetrante, em que precisa continuar o tratamento, caracteriza o dano irreparável. Por fim, destaca-se que não há maiores prejuízos ao litisconsorte no deferimento da medida, uma vez que os salários pagos serão contraprestados pelo trabalho do impetrante. No que tange ao pedido para que seja declarado judicialmente o perdão tácito relativo à acusação sobre o desparecimento de valores, não cabe, em sede de mandado de segurança, a análise da matéria, a qual deve ser examinada de forma mais aprofundada na ação subjacente. Isto considerado, CONCEDO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR, para determinar a reintegração do autor no emprego, com o pagamento dos salários vencidos desde a despedida e a manutenção das condições e direitos da relação de trabalho, bem como o restabelecimento do plano de saúde. (…).”. Pois bem. Como visto, a decisão que deferiu a liminar ao impetrante já examinou à exaustão a situação fática delineada nos autos e, ipso facto, ratifico os fundamentos nela expostos. A manifestação do litisconsorte não traz elementos novos ou capazes de alterar o julgamento deste mandamus. Conforme decisão liminar, nos termos da Súmula 443 do TST, presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV. A dispensa de trabalhador doente é diametralmente contrária ao princípio da função social da propriedade, estabelecido na Constituição Federal como informador da ordem econômica brasileira (art. 170, II e III) que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. A função social da propriedade deve ser entendida, portanto, de forma a coadunar- se aos mais elevados objetivos constitucionalmente previstos, notadamente os concernentes à construção de uma sociedade livre, justa e solidária e promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Reitero que aplica-se, na espécie, o entendimento constante da Súm. 443 do TST: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. Desta sorte, ao empregado não cabe provar a existência de discriminação, cabe à empresa comprovar que a despedida não foi discriminatória. Neste sentido, a jurisprudência majoritária vem invertendo o ônus da prova em casos que envolvam a dispensa de empregados portadores de moléstias graves tal como HIV positivo, cabendo aos empregadores a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo da manutenção do empregado no trabalho. Isso se dá em virtude, notadamente, dos princípios da proteção ao trabalho e da aptidão para a prova, haja vista ser de extrema dificuldade ao trabalhador conseguir provar que a dispensa se deu por motivo discriminatório, constituindo este, também, um desdobramento do direito humano fundamental de acesso à justiça, com a facilitação dos meios de exercício do direito para melhor eficácia de sua tutela. Destarte, considerando que a despedida do impetrante teve cunho discriminatório, milita em seu favor o princípio da continuidade da relação de emprego (seguridade e estabilidade no trabalho), no que vislumbro, na decisão impetrada, violação a direito líquido e certo do trabalhador concernente à obtenção da tutela reintegratória como lhe foi deferida neste mandamus. Por fim, a ré se trata de empresa de grande porte financeiro na manutenção da decisão liminar, na medida e não se constata prejuízo em que alcançará salário mediante a respectiva prestação de trabalho. A recíproca, ao revés, causa grave prejuízo ao impetrante, privado de meios de subsistência e tratamento de saúde quando doente. A função social da propriedade, como princípio da ordem econômica e social, deve ser cumprida mediante o respeito ao valor social do trabalho, especialmente observando-se os Direitos Humanos das pessoas trabalhadoras para entrega de uma vida digna a quem trabalha. Aplicação do Decreto 9571/18 (Princípios Diretores da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos e Diretrizes Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos, que determina a entrega de trabalho decente e reitera a vedação à discriminação por parte das empresas: Art. 7º Compete às empresas garantir condições decentes de trabalho, por meio de ambiente produtivo, com remuneração adequada, em condições de liberdade, equidade e segurança, (…) Art. 8º Caberá às empresas combater a discriminação nas relações de trabalho e promover a valorização e o respeito da diversidade em suas áreas e hierarquias, com ênfase em: I – resguardar a igualdade de salários e de benefícios para cargos e funções com atribuições semelhantes, independentemente de critério de gênero, orientação sexual, étnico-racial, de origem, geracional, religiosa, de aparência física e de deficiência; Por todos estes aspectos, confirmo integralmente a decisão que determinou a reintegração do impetrante no emprego, com o pagamento dos salários vencidos desde a despedida e a manutenção das condições e demais direitos da relação de trabalho consolidada com a litisconsorte, bem como o restabelecimento do plano de saúde. Destaco, ainda, que nesse sentido também é o parecer do Ministério Público do Trabalho, de lavra do Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho, Dr. Victor Hugo Laitano, que preconiza pela parcial concessão da segurança postulada (Id. acf3c69): “(…). Na espécie em exame, à luz do quadro fático, se divisa a ilegalidade ou abuso de poder no ato praticado pela autoridade apontada como coatora a dar azo à concessão da ordem mandamental. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pelo autor foi indeferido, nos autos da ação subjacente, nos seguintes termos: (…). Com efeito, na hipótese dos autos, verifica-se a verossimilhança das alegações do autor, de modo a autorizar o Juízo impetrado a conceder, mediante liminar, a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional de mérito. Isto porque, é factível concluir que pode haver ilegalidade no ato que indeferiu a reintegração do trabalhador ao serviço em antecipação dos efeitos da tutela de mérito, ante a razoabilidade da tese de existência de despedida fundada em critério discriminatório na hipótese sob lume. Além disso, importa ressaltar que a discriminação pode ser entendida como qualquer distinção, exclusão ou preferência que altere a igualdade de oportunidades ou de tratamento. Existe discriminação quando o empregador impede a contratação ou a continuidade da relação de trabalho por motivo arbitrário, como no caso em exame. Assim, restando presente a verossimilhança das alegações do impetrante, também existe o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ante a possibilidade de ficar o trabalhador sem os meios necessários à sua subsistência com o rompimento contratual procedido pela empresa. De outra parte, a manutenção do contrato de trabalho do impetrante até o final julgamento da matéria debatida na ação subjacente não traz prejuízos à empresa litisconsorte, porquanto estará se valendo da força de trabalho do obreiro até o julgamento do mérito da ação subjacente. Neste cenário, não merece vingar a decisão atacada, ao não conceder a tutela de urgência pretendida na ação subjacente. Destarte, entendo caracterizados os requisitos que autorizam seja determinada a imediata reintegração do impetrante ao quadro de empregados do litisconsorte, restabelecendo-se o vínculo de emprego em seus termos primitivos, nas mesmas condições anteriores. Portanto, face o entendimento acima aduzido, no sentido de que a decisão proferida na ação subjacente importou em violação ao direito líquido e certo do impetrante, preconizo pela concessão da segurança pleiteada, confirmando-se a decisão liminar anteriormente deferida. Nesses termos, CONCEDO A SEGURANÇA, para tornar definitiva a decisão que determinou a reintegração do impetrante no mesmo cargo, função e remuneração, e, ainda, o restabelecimento do plano de saúde, tudo nas mesmas condições que eram alcançados no curso do contrato de trabalho, restando, por conseguinte, prejudicado o julgamento do agravo regimental. Concedo o benefício da gratuidade da justiça ao impetrante. Sem custas. Assinatura MARCELO JOSE FERLIN D’AMBROSO Relator VOTOS DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER: Na condição de revisora, acompanho o voto condutor. JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH: Acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator. DEMAIS MAGISTRADOS: Acompanham o voto do(a) Relator(a). PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO (RELATOR) DESEMBARGADORA ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER (REVISORA) DESEMBARGADORA VANIA MATTOS DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL DESEMBARGADOR FABIANO HOLZ BESERRA DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO DESEMBARGADOR MANUEL CID JARDON DESEMBARGADOR ROGER BALLEJO VILLARINHO DESEMBARGADORA SIMONE MARIA NUNES DESEMBARGADOR ROSIUL DE FREITAS AZAMBUJA JUIZ CONVOCADO CARLOS HENRIQUE SELBACH

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