DECISÃO - Adicional de insalubridade em seu grau máximo - DF

Ação Trabalhista - Rito Ordinário 0000440-62.2019.5.10.0022

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 22/05/2019

Valor da causa: R$ 46.250,70

Partes:

RECLAMANTE: ROSA MARIA VIEIRA PEREIRA ADVOGADO: WERLEY GRANADO JUNQUEIRA

RECLAMADO: BRASANITAS HOSPITALAR - HIGIENIZACAO E CONSERVACAO DE AMBIENTES DE SAUDE LTDA

ADVOGADO: MURILO CLEVE MACHADO

RECLAMADO: HOSPITAL SANTA LUZIA S A ADVOGADO: OSMAR MENDES PAIXÃO CÔRTES ADVOGADO: RENATO DE CAMPOS CESAR ARRUDA

PERITO: FELIPE BARBOSA GOMES

SENTENÇA

– RELATÓRIO

ROSA MARIA VIEIRA PEREIRA, reclamante, devidamente qualificada na inicial aciona as reclamadas BRASANITAS HOSPITALAR - HIGIENIZAÇÃO E CONSERVAÇÃO DE AMBIENTES DE SAÚDE LTDA e HOSPITAL SANTA LUZIA S/A, alegando que foi contratada para exercer as atribuições de auxiliar de serviços gerais em 17/12/2013, percebendo remuneração de R$1.156,00. Relata que ainda está com seu contrato vigente, mas em gozo de auxílio-doença previdenciário. Informa o recebimento de adicional de insalubridade em grau médio; todavia, entende fazer jus à percepção do referido adicional em grau máximo. Pelo exercício de atividades insalubres e penosas quando de sua gravidez, vindica indenização por danos morais. Formulou pedidos conforme rol constante da petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$46.250,70.

As reclamadas, regularmente notificadas, compareceram à audiência inicial, ocasião em que recusaram a primeira proposta conciliatória e apresentaram defesas escritas com documentos.

Realizada prova pericial, cujo laudo está anexado no Id f0cf4a1, complementado no Id 206d683.

A reclamante apresentou réplica.

Na audiência de prosseguimento, foram ouvidas as partes.

Sem outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual. Prejudicadas as razões finais e a última proposta de conciliação.

2 – FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE INÉPCIA

A reclamada sustenta a inépcia da inicial no que diz respeito à falta de liquidação

dos pedidos. Verifico que a reclamante apontou os valores nos pedidos formulados, o que entendo suficiente para validar a inicial do processo com fundamento no art. 840 da CLT.

Rejeito.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

A legitimidade para a causa é a pertinência subjetiva da ação, aferida em abstrato à luz do apontado na inicial, de acordo com a teoria da asserção.

Importa haver CORRESPONDÊNCIA LÓGICA entre a relação jurídica alegada na inicial e a relação processual formada em sua decorrência, o que significa que devem ser analisados pela simples asserção do autor.

Legitimado ativo é o titular do interesse afirmado na pretensão. Legitimado passivo é o titular do interesse que se opõe ao afirmado na pretensão. A relação processual e as partes existem com a simples afirmação da ação, independente de sua existência efetiva, cuja averiguação constitui, exatamente, objeto da lide.

Então, nesta relação processual, o regular exercício do direito de ação por parte do reclamante e sua definição da composição do polo passivo permitirão a certificação da responsabilidade de cada pessoa jurídica de direito público ou privado pelo adimplemento das obrigações trabalhistas.

Portanto, rejeito a preliminar.

2.3 CONEXÃO

A segunda ré suscita conexão deste feito com a reclamatória nº 0001510- 58.2016.5.10.0010.

Rejeito a conexão invocada, sendo certo que naquele feito a reclamante postulou, em face das mesmas rés, reparação extrapatrimonial, com fundamento em danos materiais (custeio do tratamento realizado em razão do acidente de trabalho), estéticos e morais.

Desse modo, e por não verificados os requisitos do art. 55 do CPC, rejeito o pleito de modificação da competência deste Juízo.

2.4 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A reclamada arguiu a incidência da prescrição quinquenal.

Ajuizada a ação em 22/05/2019, pronuncio a prescrição parcial das pretensões alusivas às parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 22/05/2014, extinguindo o processo com resolução de mérito, nesse particular, nos termos do art. 487, II do CPC c/c art. 7º, XXIX da Carta Magna.

2.5 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamante alega que, no exercício de suas funções, trabalha com a limpeza dos corredores, salas cirúrgicas, UTI's e outras dependências do segundo réu. Aduz que faz a limpeza diária de pisos, macas, banheiros, quartos, fazendo ainda o recolhimento do lixo hospitalar. Apesar de receber adicional de insalubridade no grau médio, entende fazer jus ao referido adicional pelo grau máximo. Postula o pagamento do respectivo adicional de 40% durante o pacto laboral, bem como os pertinentes reflexos.

Em defesa a primeira reclamada afirma que a empregada não estava exposta a agentes insalubres que importem percepção de insalubridade em grau máximo; sequer o hospital em que laborava em especialidade de doenças infecto contagiantes. Destaca que os banheiros em que a reclamante executava a limpeza não eram de grande circulação de pessoas. Registra o fornecimento de EPI's aptos a eliminar qualquer agente agressivo à saúde do empregado.

O segundo réu sustenta que, em eventual acesso a locais como UTI's, centros cirúrgicos e depósitos de lixos infectantes é obrigatório o uso de vestimentas, máscaras e propé.

Para apreciação da insalubridade é necessária a realização da prova técnica pericial, art. 195 da CLT, o que restou determinado pelo Juízo.

Determinada a realização de perícia técnica, o expert apresentou laudo minucioso com explicações técnicas legais bem detalhadas (Id f0cf4a1, complementado no Id 206d683), concluindo que a reclamante faz jus ao adicional de insalubridade pelo grau máximo, em razão da exposição a agentes biológicos.

Destaco a conclusão do expert:

“ 8.2.4 Conclusão

As atividades e os locais de trabalho da reclamante caracterizam insalubridade, em grau máximo, pois a exposição a agentes BIOLÓGICOS, pelo contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, ocorria de forma habitual. Portanto, a análise técnica indica que a reclamada descumpriu as determinações do Anexo 14 da NR 15, redação dada pela Portaria MTE nº 3.214/78. ”

Diante da conclusão do laudo pericial, a primeira reclamada apresentou impugnação contestando a constatação de insalubridade em grau máximo, mormente diante do fornecimento de EPI's adequados e certificados pelo MTE. Discorda da constatação de exposição a agentes biológicos em grau máximo, sendo certo que a reclamante durante seu pacto laboral efetuava a limpeza habitual apenas de quartos e salas comuns do hospital, e não de quartos de isolamento contendo pacientes com doenças infectocontagiosas, o que ocorria de forma esporádica.

Em que pesem os argumentos da reclamada, rejeito a impugnação ao laudo, haja vista que restou claro na conclusão que a reclamante realizava as atribuições conforme descrito na exordial – o que ficou ratificado quando da realização da perícia, em que o expert descreveu devidamente as atividades realizadas, com base em informações prestadas pelas pessoas presentes na diligência pericial.

A defesa da segunda ré apenas junta aos autos ficha de entrega de EPIs referente a outros empregados (ids 7e2fb1a, 24a336a e 8588652), o que corrobora os danos provocados pela terceirização, pois o controle a respeito da saúde dos empregados não foi feita de modo correto.

O laudo pericial é prova técnica elaborada por perito, que é autoridade competente para apuração, no caso, da periculosidade e, ainda, do grau em que é devido o adicional.

Assim, a impugnação de Id 96d3e1b não é suficiente para afastar as conclusões do laudo pericial oficial, pois fico convencido, à luz do artigo 371 do CPC.

Então, conquanto o juiz não esteja vinculado às conclusões do laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, a prova técnica deve prevalecer, pois se mostra convincente da existência, no mínimo, intermitente, de condição perigosa.

Portanto, condeno a parte reclamada ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, observado agora seu grau máximo e o período imprescrito.

Deverão ser excluídos do cálculo os períodos de afastamento da obreira a título de licença gestacional e auxílio-doença.

Diante da habitualidade,

defiro

reflexos em gratificações natalinas, férias acrescidas do terço constitucional, DSR e depósitos de FGTS, no período a contar de 22/05/2014, devendo ser deduzidos os valores pagos sob idêntico título conforme fichas financeiras/ recibos salariais.

2.6 INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A parte autora postula indenização por danos morais ao argumento de que, durante seu estado gravídico, exerceu trabalho penoso e insalubre, tendo que carregar carrinho de lixo com sobrepeso e com sacos de lixo cheio de urina, vômito, seringas, etc. Relata que, mesmo tendo apresentado relatório médico atestando que deveria se abster de carregar peso, esfregar muito o chão e não forçar o abdome, a reclamada não se preocupou em readaptar a empregada gestante.

Além disso, durante sua gestação sofreu acidente de trabalho, sendo atingida por respingos de produtos químicos em seu olho direito – ocasionando cegueira.

Pois bem. A questão dos danos morais e materiais decorrentes do acidente de trabalho relatado pela autora já é objeto de postulação em outra ação (processo 0001510- 58.2016.5.10.0010) – de modo que este Juízo não apreciará tais fundamentos.

A admissão da empregada aconteceu em 17/12/2013 para o exercício da função de auxiliar de serviços gerais e o afastamento em razão da gravidez aconteceu em 05/062015, para gozo de licença maternidade.

A causa de pedir refere-se ao exercício de funções insalubres e penosas durante o estado gravídico.

O perito assim descreveu local de trabalho e o período não prescrito que seriam analisados na diligência:

"LOCAIS DE TRABALHO E ATIVIDADES DA RECLAMANTE: A 1ª reclamada era uma empresa prestadora de serviços de limpeza para a 2ª reclamada. Os locais de trabalho, os períodos e as atividades da reclamante, no período não prescrito, são descritos abaixo.

Tabela 4: Locais de trabalho, períodos e atividades da reclamante.
DESCRIÇÃO ATIVIDADES Função: Servente I20 Período:A partir de 22/05 /2014 Local:Hospital Santa Luzia Limpar os apartamentos, os leitos, as salas cirúrgicas, os consultórios, as áreas administrativas,as recepções, os corredores e as escadas com balde, pano úmido, rodo, esfregão e produtos saneantes diluídos.Limpar os banheiros com balde, pano úmido, rodo, esfregão e produtos saneantes diluídos.Recolher o lixo dos apartamentos, dos leitos,das salas cirúrgicas,dos consultórios, das áreas administrativas, das recepções,dos corredores e das escadas.Recolher o lixo dos banheiros.As atividades, as funções, os períodos e os locais de trabalho da reclamante foram informados pelas pessoas presentes na diligência pericial .A autora laborava em diversas áreas do Hospital Santa Luzia, tais como: pronto de socorro, centro cirúrgico, UTI cirúrgica,UTI pediátrica, UTI adulta, entre outros".

A análise deste pleito merece um destaque em razão da necessária atuação do julgador a partir das lentes do julgamento com perspectiva de gênero, calcado no constitucionalismo feminino e também em documentos como a Cartilha organizada pela AJUFES

- Associação dos Juízes Federais, sendo valioso mencionar o destaque conferido pela juíza Tani Wurster , a saber:

“Julgar com perspectiva de gênero significa adotar uma postura ativa de reconhecimento das desigualdades históricas, sociais, políticas, econômicas e culturais a que as mulheres estão e estiveram sujeitas desde a estruturação do Estado, e, a partir disso, perfilhar um caminho que combata as discriminações e as violências por elas sofridas, contribuindo para dar fim ao ciclo de reprodução dos estereótipos de gênero e da dominação das mulheres”.

A partir de tal premissa inicial, passo a tecer algumas considerações.

A Constituição da República determina uma igualdade formal entre homens e mulheres no artigo 5º, inciso I, assim como determina a eliminação de todas as formas de discriminação, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, nos termos do artigo 7º, inciso XXX .

O direito constitucional brasileiro derrama luzes e oferta princípios para a interpretação e acomodação de todas as demais leis vigentes no Estado Brasileiro, inclusive aquelas inseridas no direito pátrio a partir da concordância com a assinatura de tratados e convenções internacionais.

O Brasil ainda não possui um Protocolo para julgar com perspectiva de gênero, como existe no México, documento este integrante do Programa de Equidade de Gênero da Suprema Corte de Justiça da Nação, porém já existe um feixe normativo que deve ser aplicado em solo pátrio.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos adotou, em Belém do Pará, em 09/06/1994 a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, intitulada “Convenção de Belém do Pará”.

Referida norma assim definiu o que seria violência contra a mulher: "qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada."

No artigo 4, letra “b” a norma assim determina:

"Toda mulher tem direito ao reconhecimento, desfrute, exercício e proteção de todos os direitos humanos e liberdades consagrados em todos os instrumentos regionais e internacionais relativos aos direitos humanos. Estes direitos abrangem, entre outros:

b. direito a que se respeite sua integridade física, mental e moral;

No mesmo sentido, a Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (de 1979 em vigor desde 1981) foi ratificada pelo Brasil em 13/09

/2002 por meio do Decreto 4377/22 e tem como principais objetivos promover os direitos da mulher na busca da igualdade de gênero e reprimir quaisquer discriminações contra a mulher praticadas nos Estados-parte.

Se ainda não bastasse, há farta jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos que sepulta como abusiva, ilegal e discriminatória qualquer ato ou conduta que viole os direitos de um ser humano apenas pela condição de ocupar sua existência num corpo feminino.

E por fim, dentre os 17 Objetivos Desenvolvimento Sustentável da ONU - Organização das Nações Unidas, descritos na agenda 2030, encontra-se o ODS 5 que busca “alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas”, a ODS 9 que pretende “promover o crescimento econômico sustentado, inclusivo e sustentável, emprego pleno produtivo e trabalho decente para todos” e a ODS 10 que visa "reduzir a desigualdade dentro dos países e entre eles".

Arcabouço teórico existe, e há muito, para que os julgadores comecem a mudar as lentes de seus óculos e percebam que em determinadas relações de poder, como aquela identificada na relação patrão verus empregado, quando a figura do dominado é do sexo feminino, abusos podem ocorrer em razão do gênero.

No caso em análise, a reclamante ainda detinha uma condição que sobressai e incrementa a prática do abuso - atuava como terceirizada e servente de limpeza.

A sua condição de empregada gestante atuando em setor insalubre foi totalmente desprezada pelo empregador e pelo tomador dos seus serviços, leia-se: um dos maiores hospitais privados do Distrito Federal .

O tomador dos serviços terceirizados prestados pela reclamante é o local aonde a classe média da capital do país busca tratamento de saúde, e neste mesmo local a trabalhadora permaneceu atuando sem que aquele que se beneficiava de sua força de trabalho tivesse levado em consideração o estado gravidico.

E mais, a condição e o local de trabalho determinaram, nesta decisão, o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

E o preposto, em audiência, ainda teve a capacidade de responder que a reclamante poderia ter trabalhado em qualquer setor do hospital (ata de id 364cc0b), mas efetivamente trabalhou? Não.

As reclamadas declararam na mesma ata de audiências que não tinham interesse de produzir prova oral, pois sequer tinham a ideia de que seria preciso comprovar que a reclamante não este exposta ao trabalho insalubre.

Contudo, sequer era necessário de fato, pois o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio sempre ocorreu, o que deixa claro que a primeira e segunda reclamadas não deslocaram a obreira para a área administrativa quando tiveram ciência da gravidez. Os contracheques juntados no id 0f20c9d fazem prova do pagamento contínuo do adicional de insalubridade, o que já seria prova suficiente do desrespeito a saúde da reclamante e do nascituro.

A CLT, em seu artigo 394-A, incisos II e III, cuja redação foi elaborada a partir da chamada Reforma Trabalhista (Lei 13467/17) permitia o trabalho de gestantes em ambientes insalubres de grau leve e médio, deu ensejo à propositura da ADI 5938, tendo culminado com a declaração de inconstitucionalidade.

Pois bem.

Em razão de todo o exposto declaro ocorrida conduta abusiva e ilegal praticada pelos reclamados, que desrespeitaram toda a legislação nacional e internacional que protege a atuação profissional da mulher, sua integridade física e psíquica.

E por isso, julgo procedente o pedido de indenização por danos morais, no valor pretendido de R$ 30.000,00, no afã de reparar o dano moral e coibir condutas similares, eivadas de discriminação em face da trabalhadora mulher.

2.7 HONORÁRIOS PERICIAIS

Sucumbente na matéria que gerou a produção das provas periciais, devem as reclamadas arcar com o pagamento dos honorários periciais, desde já fixados em R$4.800,00, em favor do perito Felipe Barbosa Gomes.

Os valores arbitrados deverão ser pagos nos termos da Súmula 236 do C.TST, atualizáveis nos termos da OJ 198 da SDI-1 do C.TST.

2.8 GRATUIDADE DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No que diz respeito ao requerimento de gratuidade de justiça entendo que a redação proposta pela Lei 13.467/17 em seu artigo 790, §§ 3º e 4º é flagrantemente inconstitucional, pois ofende o artigo 5º, LXXIV, CRFB/88 e o princípio do acesso à Justiça.

Assim, concedo os benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

Considerando que a presente ação fora proposta na vigência da Lei 13.467/17, devido se torna o pagamento de honorários de sucumbência.

A despeito de entender ser inconvencional o deferimento de honorários de sucumbência, tendo em vista que o Brasil é signatário do Pacto de San José Costa Rica, curvo- me ao entendimento do Tribunal, para, nos termos do artigo 791 da CLT, deferir os pedidos de pagamento de honorários advocatícios formulados pelas partes, no importe de 5% sobre o valor da condenação em prol da parte autora e de 5% sobre o valor dos pedidos em que o reclamante foi sucumbente, em prol da parte reclamada.

Todavia, por tratar-se de trabalhador hipossuficiente, deve ser suspensa a exigibilidade desta obrigação, bem como vedada a compensação com outros créditos trabalhistas, conforme inteligência dos arts. 791-A, § 4º da CLT e art. 98, §§ 1 e 5º do CPC 2015, aplicando-se, na sua inteireza, o teor do Verbete 75/2019 do Pleno do TRT10, que pacificou a controvérsia, in verbis:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ART. 791-A, § 4º, DA CLT. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL

É inconstitucional a expressão "...desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes e suportar a despesa...", do art. 791-A da CLT, devendo ser suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, assim como afastada a sua compensação com outros créditos trabalhistas, quando se tratar de parte hipossuficiente (art. 5º, incisos II e LXXIV da CF).Decisão adotada por maioria absoluta do Tribunal Pleno na ArgInc-0000163.15.2019.5.10.0000 para os fins do art. 97 da Constituição Federal.”

2.9 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada contratou os serviços prestados pela primeira ré, que para atendê-la disponibilizou mão de obra – auxiliar de serviços gerais. O empregado constatou que não houve o correto pagamento do adicional de insalubridade, conforme certificado em tópico próprio. Tendo havido benefício direto da segunda reclamada, esta responde de modo subsidiário.

Vale relembrar que o Direito do Trabalho e, por conseguinte, a Justiça do Trabalho, que o torna ativo através de seu instrumento que é o processo laboral, servem a um grande e nobre objetivo: temperar a relação entre empregados e empregadores, defendendo os interesses do hipossuficiente.

Na verdade, cada dia mais se percebe que a contratação com intermediários não causa estragos só nos direitos dos trabalhadores, mas também na qualidade dos serviços prestados.

A falta de fiscalização, por si só, já é indício de que a segunda reclamada não era tão idônea e nem sem culpa alguma. Os interesses comuns não serviram para que observasse o necessário controle da atuação da contratada.

Nesses termos, se houve prestação de serviços no bojo de um contrato civil firmado entre a primeira e segunda reclamadas, esta deverá responder subsidiariamente pelo serviço prestado decorrente da terceirização, em razão do benefício que recebeu com o trabalho prestado.

A valorização do trabalho humano, o princípio da isonomia, a boa-fé objetiva e a vedação ao abuso do direito não poderiam levar a outra conclusão, posto que o ato ilícito – descumprimento das normas trabalhistas - não pode gerar benefícios ao seu praticante.

Pressupostos que autorizam a declaração de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelos créditos deferidos, nos termos da Súmula 331, inciso IV do C. TST, já com nova redação.

Portanto,

julgo procedente

o pedido para declarar a responsabilidade

subsidiária da segunda reclamada pela satisfação dos créditos certificados nesta ação.

Dispositivo

Ante o exposto, na Ação Trabalhista 0000440-62.2019.5.10.0022, movida por ROSA MARIA VIEIRA PEREIRA em face de BRASANITAS HOSPITALAR - HIGIENIZAÇÃO E CONSERVAÇÃO DE AMBIENTES DE SAÚDE LTDA , rejeito as preliminares e acolho a prejudicial de mérito de prescrição e pronuncio a prescrição parcial das pretensões alusivas às parcelas cuja exigibilidade seja anterior a 22/05/2014, extinguindo o processo com resolução de mérito, nesse particular, nos termos do art. 487, II do CPC c/c art. 7º, XXIX da Carta Magna; no mais, decido JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela reclamante para condenar as reclamadas a lhe pagar, conforme se apurar em liquidação de sentença, as parcelas indicadas na fundamentação, que integra este dispositivo para todos os fins, tais como adicional de insalubridade e indenização por danos morais.

Concedida a gratuidade justiça à reclamante.

Honorários periciais em favor do perito Felipe Barbosa Gomes.

Juros e correção monetária incidem na forma da Súmula n. 200/TST, aplicando- se o IPCA-E a contar de 25 de março de 2015, quanto à correção monetária, deve ser utilizado o índice do 1º dia útil do mês subsequente ao vencimento da obrigação. Esclareça-se que o FGTS também será corrigido dessa forma.

Sobre o crédito trabalhista incidirá imposto de renda, na forma da lei da época do recebimento, observados os preceitos da Súmula 368/TST. Os juros de mora não compõem a base de cálculo do tributo (Orientação Jurisprudencial nº 400 da SBDI-1/TST).

A parte reclamada deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias, calculadas mês a mês, sobre as parcelas, na forma do artigo 28, caput, I, e § 9º, da Lei nº 8.212/1991. Fica autorizada a retenção da cota do empregado, respeitado o limite máximo do salário de contribuição (Súmula nº 368/TST).

Custas, pela reclamada, no importe de R$900,00, calculadas sobre R$45.000,00 valor que se atribui à condenação.

Intimem-se as partes

(ass01)

BRASILIA/DF, 15 de março de 2021.

NATALIA QUEIROZ CABRAL RODRIGUES

Juíza do Trabalho Substituta

Segue documento na íntegra: DECISÃO_-_Adicional_de_insalubridade_em_seu_grau_máximo_-_DF.pdf

Trabalho