Ninguém esperava que o ano de 2020 seria assim. Um vírus letal, a vida em suspenso, um desafio global. No Brasil vivemos uma tragédia anunciada, relacionada com a superpopulação carcerária, as péssimas condições de nosso sistema prisional e a total impossibilidade de adotarmos protocolos de prevenção da doença dentro dos presídios.
Segundo relatório expedido pelo DEPEN em 2019, o Brasil possui 748 mil presos, sendo que 30% desse número é de presos provisórios, índice muito relevante. Ocorre que as pessoas que estão em situação de prisão provisória (ou cautelar) ainda não tiveram sua culpa reconhecida pelo Estado. Ainda estão sendo investigadas ou processadas criminalmente. Podem ser condenadas ou não. E, se forem condenadas, podem sofrer a imposição de pena de prisão ou não, pois há outras penas previstas no código penal, como a prestação de serviços à comunidade ou o pagamento de prestação pecuniária.
Em um Estado Democrático, quando alguém é acusado de praticar um crime, tem direito de ser processado, de se defender, de ser julgado por um juiz imparcial, de recorrer da sentença para um tribunal. São garantias previstas na Constituição. Só excepcionalmente o Estado deve prender alguém antes de condená-lo. Essa excepcionalidade decorre do princípio constitucional da presunção de inocência (art.5º, LVII, CF) e também do Código de Processo Penal. A regra é que todos respondam ao processo soltos, possam se defender plenamente, e só ao final, caso condenados à pena privativa de liberdade, sejam presos.
A decretação de prisão cautelar exige a presença de elementos que indiquem que o investigado ou réu está envolvido na prática do crime, e que a medida seja imprescindível para assegurar a aplicação da lei penal (para evitar fuga), a atividade probatória (se o acusado está, por exemplo, constrangendo uma testemunha) ou para evitar reiteração criminosa. Se o crime em tese praticado não é grave, não é cabível prisão cautelar, pois há grande possibilidade de que, ainda que seja condenado, o acusado não sofra pena de prisão. Não faz sentido prender alguém durante o processo se, ao final, ainda que condenada, a pessoa não vai ficar presa.
O CPP previu também medidas cautelares pessoais menos gravosas (art. 319), tais como proibição de ir a determinados lugares, proibição de se aproximar de vítima ou testemunha, fiança, monitoramento eletrônico, recolhimento domiciliar noturno, tendo estabelecido que a prisão cautelar só pode ser decretada se tais medidas não se revelarem adequadas e suficientes no caso concreto (arts. 282, § 6º e 310, II). Previu também que a prisão preventiva seja cumprida em regime domiciliar no caso de gestantes, mães de crianças até 12 anos, réus idosos ou enfermos ou cuja presença for essencial aos cuidados de criança ou pessoa com deficiência (art. 318).
Vê-se que o CPP já impunha a excepcionalidade da prisão cautelar, em consonância com a Constituição. Tal orientação foi reforçada com a lei 13964, de 24.12.19. Vejamos.
O primeiro ponto relevante é a vedação de que o juiz decrete medidas cautelares pessoais (e dentre elas, a prisão cautelar) de ofício (art. 282). Antes da mudança, havia uma distinção entre a fase investigatória e a fase processual. Na fase investigatória, o juiz só podia decretar medidas cautelares em desfavor do investigado por representação da autoridade policial ou requerimento do ministério público. Mas depois de ajuizada a ação penal, podia fazê-lo sem haver requerimento do MP e até mesmo contra sua opinião. Nesse ponto a lei reforça o sistema acusatório, diminuindo o protagonismo do juiz, permitindo que ele se mantenha em posição equidistante das partes, de modo a preservar sua imparcialidade.
É certo que o art. 282, § 5º, estabelece que o juiz poderá revogar a medida cautelar pessoal, substituí-la ou voltar a decreta-la de ofício (na mesma linha o 316). Mas a interpretação desse dispositivo em conformidade com os demais parágrafos do 282 evidencia que a ideia é impedir que o juiz adote medidas cautelares em desfavor do réu de ofício, devendo sempre aguardar iniciativa dos órgãos de persecução penal.
Por outro lado, como é dever do juiz analisar periodicamente se permanecem presentes os requisitos legais para manutenção da preventiva (a cada 90 dias, art. 316, par. único), ele deve de ofício revoga-la ou substituí-la por medida menos gravosa, quando for o caso.
O segundo ponto a ser destacado é a introdução de novos requisitos para a decretação da prisão preventiva e o reforço à necessidade de fundamentação. O art. 312 somou aos requisitos tradicionais, “o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”. O fundamento de que a prisão poderia ser decretada caso a liberdade do investigado ou réu causasse perigo concreto para a coletividade já se extraia do conceito de garantia da ordem pública. É certo que a doutrina há muito critica essa categoria, justamente pela dificuldade de densificação (o que é afinal garantia da ordem pública?).
Aparentemente o legislador opta por explicitar razões que justificariam a preventiva e que eram antes extraídas da garantia da ordem pública. Melhor seria a lei ter disposto com mais clareza e concretude que situações autorizam a decretação da medida cautelar relacionadas com o risco que a liberdade pode causar à coletividade, abandonando a fórmula genérica bastante criticada de “garantia à ordem pública”.
Outro requisito novo é a contemporaneidade dos fatos alegados para justificar a prisão preventiva. Muitas vezes os fatos imputados ao réu na denúncia ocorreram há muitos anos e não há nenhum fato novo ou algum comportamento recente do réu que possa ser invocado para a decretação da prisão. A jurisprudência já vinha exigindo contemporaneidade dos fatos para a custódia cautelar, já que o passar do tempo fragiliza a alegação da necessidade da prisão. O novo art. 313, § 2º, positivou tal exigência.
O juiz não pode fundamentar suas decisões usando fórmulas genéricas, sem explicar porque, naquele caso concreto, a hipótese prevista na lei está presente e justifica a tomada daquela decisão. De fato, a motivação que em tese serve para todos os casos em verdade não serve para nenhum. Esse já era o comando do 489, § 1º do CPC, que se aplicava subsidiariamente ao processo penal, tendo sido agora adotado de forma expressa no art. 315 do CPP¹.
Terceiro ponto. A lei 13964 introduziu no CPP a audiência de custódia. O preso em flagrante deve ser apresentado ao juiz em 24 horas, na presença do defensor e do ministério público. Nessa audiência o juiz decidirá sobre a legalidade da prisão em flagrante e, caso o ministério público requeira a decretação de prisão preventiva ou de outra medida cautelar pessoal em desfavor do conduzido, decidirá a respeito. Não sendo o caso de decretação de qualquer dessas medidas, o investigado deve responder ao processo em liberdade. Apesar de o art. 310 do CPP não reiterar a vedação de que o juiz decrete a prisão preventiva ou outra medida cautelar pessoal de ofício, tal se extrai do art. 282 do CPP.
O § 2º do 310 é flagrantemente inconstitucional já que prevê a decretação de prisão preventiva obrigatória (sem análise das circunstâncias do fato e condições pessoais do preso em flagrante), o que viola a presunção de inocência. O STF rechaçou todas as medidas legislativas que previram prisões preventivas obrigatórias, como o art. 2º, II, da lei de crimes hediondos e o art. 44 da lei antidrogas, declarando sua inconstitucionalidade. Lamentável assim que o legislador ignore esse histórico e estabeleça nova hipótese de vedação legal de liberdade provisória, ainda que sejam graves os crimes em tese praticados. No caso da vedação de liberdade provisória em razão de reincidência, a inconstitucionalidade é ainda mais flagrante, pois a reincidência de crimes leves e não violentos também em tese impedirá a liberdade provisória, o que viola a proporcionalidade.
Por fim, cabe registrar que o Ministro Luiz Fux, na ADI 6298 e correlatas, suspendeu a vigência do art. 310, § 4º, que determinava o relaxamento da prisão caso a audiência de custódia não fosse realizada em 48 horas, a não ser que o atraso se desse por motivação idônea. Entendeu o Ministro Fux que “motivação idônea” é uma categoria demasiadamente aberta, e acabaria levando ao indevido relaxamento de prisões em flagrante, já que o prazo legal é muito exíguo considerando dificuldades logísticas que podem ocorrer em casos concretos.
Em conclusão, considero que as mudanças legislativas são positivas (ressalvada a previsão inconstitucional de prisão preventiva obrigatória), pois ressaltam a excepcionalidade da prisão preventiva, reforçam a necessidade de fundamentação para sua decretação, a impossibilidade de decretação de medidas em detrimento do réu de ofício, impõem a revisão periódica da necessidade de sua manutenção e positivam a audiência de custódia.
Vê-se que o legislador vem cumprindo seu papel, reforçando a nota da absoluta excepcionalidade da prisão cautelar. Cabe ao Judiciário cumprir a lei e, especialmente considerando o cenário de pandemia, romper com a cultura de encarceramento provisório. Estamos em um momento de crise que convida à reflexão e mudança de paradigmas. Façamos isso!
Artigo publicado originalmente no site Justificando no dia 15 de maio de 2020.
* Desembargadora Federal TRF2 e associada da AJD
