DECISÃO
1) Inicialmente, impõem-se algumas considerações em caráter preliminar ante o pedido de prorrogação de interceptações quanto a duas linhas telefônicas: dispõe o inciso XII do artigo 5o da Constituição Federal (grifei): “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações tele- gráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Dois fatores desde logo sobressaem: 1o) as comunicações telefô- nicas são invioláveis, sendo esta uma garantia fundamental do cidadão; 2o) tal inviolabilidade não é absoluta, podendo ser limitada nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, advindo a limitação, tanto à inviolabilidade quanto à sua excepcional quebra, do próprio texto constitucional.
Ou seja: não é a lei que excepciona a inviolabilidade, é a Consti- tuição Federal que o faz e, para que a exceção guarde consonância com a Lei Maior, há de ser feita nos termos e hipóteses da lei regulamentadora – que, no caso, se trata da Lei 9296/96.
Assim é que dispõe o artigo 5o (coincidência, não?) do referido or- denamento legal, em tormentosa e debatida redação (grifei novamente): “A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”.
Passemos desde logo à lição de Geraldo Prado, em obra seminal e pioneira1 (grifos no original):
“35. (...) não são juridicamente válidas as interpretações relativas à restrição de direitos fundamentais que busquem a sua fundamentação em outra área, salvo na própria Consti- tuição da República. O discurso jurídico-penal que se nutre de considerações acerca do controle da criminalidade é legítimo. Afinal de contas, é a Constituição da República que promete segurança a todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza. No entanto, este discurso é inadequado quando se
1 PRADO, Geraldo. Limite às Interceptações Telefônicas e a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 40/43.
trata de configurar os limites ao exercício de direitos funda- mentais. Estes limites estão dados na Constituição e se diri- gem ao legislador de modo a conformar a sua atuação, bem como também são ditados ao juiz. Como assevera Perfecto Andrés Ibánez, "a Constituição impõe uma leitura crítica da- quela (referindo-se à lei), mas tal leitura deverá ser intelectu- almente honesta, rigorosa no uso das normas do discurso ra- cional e técnico-jurídico e dotada do máximo de transparên- cia na justificação".
36. Nessa perspectiva o artigo 5° da Lei na 9.296/96 en- contra a medida de sua racionalidade, ao dispor que o prazo da interceptação não poderá exceder a quinze dias, "renová- vel por igual tempo, uma vez comprovada a indispensabili- dade do meio de prova". É interessante observar que a ex- pressão usada para delimitar o tempo de duração da inter- ceptação por si só denota o caráter excepcional que a regu- lamentação de restrição ao exercício de direito fundamental há de ter. Utiliza-se a expressão "não poderá exceder". É vi- sível aí, ao nosso juízo, o caráter limitativo desse meio de cap- tação de informações! Ao contrário de outras regras que fi- xam prazos em procedimento penal, na hipótese legal optou- se por indicação clara da natureza excepcional. Não poderá exceder significa o prazo final é esse, pois reconheço a gravi- dade dessa intervenção na esfera das comunicações do indi- víduo investigado! É como se a lei explicitasse dessa maneira sua condição excepcional.
37. Quando confrontamos essa razão legal (razão signifi- cando fundamento ou base) com as marcas insuperáveis do estado de defesa - quebra do sigilo das comunicações telefô- nicas por trinta dias, prorrogável por mais trinta, uma só vez -, torna-se compreensível a impossibilidade de uma interpre- tação distinta que esteja em conformidade com a Constitui- ção. E isso é ainda mais acentuado se entendermos o direito como criação do homem, consequência de sua história. A his- tória brasileira dos estados de exceção é por todos conhecida e se quiséssemos ficar apenas com os relatos da República isso já seria o bastante para admitirmos a máxima cautela no emprego de limitações aos direitos fundamentais. O estado de crise permanente foi usado como argumento competente, durante longo período, para reduzir a eficácia de direitos bá- sicos da cidadania e conspirar contra valores elementares da república e da democracia. Por isso os cuidados tomados na Constituição da República de 1988!
Irretocáveis fundamentos.
A lei que regulamenta a exceção constitucional ao direito funda- mental à inviolabilidade das comunicações telefônicas estipulou, de ma- neira cristalina, prazos: quinze dias, prorrogáveis por mais quinze dias.
Não há palavras vãs na lei – este um princípio fundamental e ele- mentar de hermenêutica, que aqui ganha maior relevo pois se trata de in- terpretar os limites que a própria Constituição Federal estipulou ao excep- cionar uma garantia da cidadania, o que impõe seja a interpretação feita ao mesmo tempo de forma restritiva (ou quando menos taxativa) quanto aos limites às garantias, e ampliativa quantos aos limites à limitação das garan- tias.
Portanto, a lei não disporia “não poderá exceder” (esta a expres- são chave) “o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo”, se não qui- sesse que a limitação ao limite à garantia fundamental tivesse um prazo certo e determinado, qual seja, trinta dias. Não utilizaria, por outro lado, o numeral quinze se não quisesse estabelecer o somatório de quinze mais quinze como tempo limite às interceptações, que devem sempre ser excep- cionais, e não a regra.
O caráter excepcional das interceptações, aliás, como se não bas- tasse estar claro no texto constitucional, vem expresso na própria Lei 9296/96 ao dispor: Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibili- dade manifesta, devidamente justificada.
Desta feita, o que à toda evidência querem tanto a Constituição Federal como a lei que regulamenta o inciso XII do artigo 5o é que as inter- ceptações telefônicas não sejam feitas de forma ilimitada (o que implicaria numa ilimitada e inaceitável limitação a direito fundamental que, assim, tenderia a tornar-se letra morta em certas investigações). Por outro lado, querem que seja utilizada de maneira excepcional e limitada no tempo quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis, logo, como um pontapé inicial para a apuração de violações à lei penal.
Não colhe razão o argumento de que a gravidade de certas infra- ções imporia a possibilidade de interceptações ilimitadas, pois se trata de uma tautologia. Na verdade, a gravidade de certas infrações é justamente o que fundamenta a própria exceção à inviolabilidade das comunicações telefônicas criada pelo texto constitucional e regulamentada pela lei, ao dis- por esta que não se admitirá a interceptação para a apuração de crimes apenados com detenção ou menos que isto. Logo, a gravidade do crime é pressuposto da interceptação em si, pressuposto da exceção, uma das ra- zões de ser desta exceção, e não fundamento para uma ampliação à limita- ção ao direito fundamental em oposição ao texto constitucional e legal.
Leonardo Luiz Santos Cabette fornece subsídios importantes à presente discussão2:
Malgrado as abalizadas conclusões em prol da possibili- dade de renovações indeterminadas da interceptação, con- forme acima mencionado, ousa-se discordar. Na realidade, considerar a possibilidade de renovações indeterminadas se- ria conceder uma "carta branca" ao magistrado para uma contínua intromissão na esfera privada das comunicações te- lefônicas das pessoas, para fins de investigação criminal.
Já de muito tempo remonta a lição de Beccaria de que "cabe exclusivamente às leis fixar o espaço de tempo que se deve empregar para a investigação das provas do delito, e o que se deve conceder ao acusado para sua defesa. Se o juiz tivesse esse direito estaria exercendo as funções de legisla- dor".
Ademais, tratando-se de norma que restringe a esfera de irradiação dos direitos individuais, não cabe ao intérprete sua ampliação no sentido de estender a aplicação da restrição àquilo que o texto legal não determina expressa e induvido- samente.
O entendimento quanto à possibilidade de renovações ao arbítrio do juiz, conduziria à mesma conclusão nos casos de prisão temporária previstos no art. 2o da Lei n. 7.960/89 e no art. 2o, § 3o, da Lei n. 8.072/90, fato este plenamente inad- missível à consciência geral, mas que, em essência, não di- verge do caso das interceptações. A redação dos dispositivos é bastante semelhante e os argumentos expendidos para a defesa de reiterações indeterminadas da interceptação te- riam pleno cabimento, sob a alegação de que sempre que fosse comprovada a "extrema necessidade" para as investi- gações, poder-se-ia renovar o prazo de restrição da liberdade. O que nos faz pensar, numa análise perfunctória, que se tratam de situações absolutamente díspares, é o fato de que a prisão temporária afeta diretamente a liberdade, o que torna a situação mais sensível ao espírito crítico e garantista.
2 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptação Telefônica. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 120/123.
No entanto, o sigilo das comunicações e o direito à intimidade são valores de alto relevo, não menos prestigiado pelo sis- tema de garantias em que se baseia o Estado Democrático de Direito.
Chama ainda a atenção o fato de que a renovação da inter- ceptação, em tese, seria de fácil comprovação no que tange à “indispensabilidade” do meio de prova, poia a partir do mo- mento em que foi deferida inicialmente e, mesmo com ela, não se logrou a obtenção dos resultados colimados, claro se afigura sua necessidade prática à otimização das atividades persecutórias.
Ficaria, posta em segundo plano a "imprescindibilidade” como acima demonstrado, ao critério de cada juiz a delimita- ção considerada razoável e proporcional para o prolonga- mento da diligência.
Tudo isso ainda com uma agravante; porque além da inter- ceptação ser medida por natureza tomada "inaudita altera parte", possui o caráter de "segredo de justiça" e toda sua operacionalização se faz com base na preservação do sigilo (Lei n. 9.296/96, arts. 1° e 8°, parágrafo único). Desse modo, o sujeito passivo da interceptação sequer tem a possibilidade de atacar de qualquer maneira sua realização durante esse período, pois nem mesmo tem ciência de sua ocorrência, di- ferentemente do que acontece com a prisão, onde, ao menos, poderá utilizar os meios e recursos para fazer prevalecer o seu ius libertatis.
Portanto, a conclusão em relação à renovação das inter- ceptações somente pode ser ponderada no sentido da possi- bilidade de uma única reiteração pelo período de 15 dias, to- talizando o tempo máximo de 30 dias de intromissão insidiosa na esfera do sigilo das comunicações do indivíduo.
A jurisprudência pátria é vacilante a respeito do tema, ora se po- sicionando num sentido, ora em outro. Acórdão paradigmático é aquele pro- ferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Habeas Corpus 76686/PR, assim ementado:
Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabili- dade. 1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite- se, porém, a interceptação "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer". 2. Foi por meio da Lei no 9.296, de 1996, que o legislador re- gulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infra- constitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação "renovável por igual tempo uma vez comprovada a indis- pensabilidade do meio de prova". 3. Inexistindo, na Lei no 9.296/96, previsão de renovações su- cessivas, não há como admiti-las. 4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano). 5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei no 9.296/96, art. 5o), que sejam, en- tão, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2o), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5o da Lei no 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabili- dade. 6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resul- tante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. (HC 76.686/PR, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 10/11/2008)
Firmou de tal forma um paradigma este aresto que serviu de base como representativo da controvérsia para o Supremo Tribunal Federal re- conhecer repercussão geral ao Recurso Extraordinário 625263/PR, inter- posto justamente contra aquele acórdão, ainda não julgado no mérito:
PROCESSO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5o; 93, INCISO IX; E 136, § 2o DA CF. ARTIGO 5o DA LEI N. 9.296/96. DISCUSSÃO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DE SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DA MEDIDA. ALEGAÇÃO DE COMPLEXIDADE DA INVESTIGAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔ- MICA E JURÍDICA DA MATÉRIA. REPERCUSSÃO GERAL RECO- NHECIDA. (RE 625263 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 13/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 06-09- 2013 PUBLIC 09-09-2013 )
Entender de forma diversa do que aqui se sustenta é abrir cami- nho para a diminuição da densidade dos direitos fundamentais e, em última análise, para o arbítrio e para a instauração do estado de exceção – aquele que, perdoem-me o truísmo, é construído de exceções aqui, outras ali.
De fato, alegando aqui e ali a necessidade de segurança e de com- bate ao crime se tenderá, aos poucos, a fragilizar de tal maneira o sistema de garantias que, dentro em breve, haverá doutrinadores sustentando a re- lativização da vedação à tortura – se é que isto já não está a ocorrer...
De todo o exposto, preliminarmente entendo pela viabilidade do deferimento de uma única prorrogação por quinze dias, prorrogação está im- prorrogável.
2) Assentado tal entendimento, temos que os indícios coligidos ao feito até o presente momento (em especial aqueles que indicam a possível existência do crime de extorsão mediante sequestro, contidos às fls. omissis dos autos principais, agora robustecidas pelas interceptações parcialmente degravadas às fls. omissis do Apenso 1) apontam no sentido da prática, em tese, do grave crime previsto no artigo 159 do Código Penal, não havendo efetivamente outro meio, por ora, para a elucidação do crime em tese per- petrado, apenado com reclusão (sobretudo visando evitar a continuidade das extorsões que estão atormentado à vítima e seus familiares), senão pela quebra do sigilo e interceptação das comunicações telefônicas pleite- adas.
De fato, as apurações até aqui encetadas demonstram que omis- sis...
Do exposto, acolho parcialmente as pretensões aqui deduzidas pela Autoridade Policial, que contaram com o respaldo de promoção do Mi- nistério Público e defiro, em caráter improrrogável, a prorrogação por quinze dias da quebra de sigilo de dados e interceptação das linhas omissis, assim como para determinar por quinze dias a quebra de sigilo de dados e inter- ceptação das linhas omissis, dos IMEIs omissis, bem como dos IMEIs de to- dos os celulares que utilizem e vierem a utilizar aquelas linhas, nos termos deduzidos pela autoridade policial na Representação de fls. omissis deste Apenso 2, fixando o prazo de 15 dias para a interceptação, indeferindo a extensão das interceptações aos telefones que mantiverem ou tenham man- tido contatos com os alvos ou outros telefones usados por estes, porquanto, acaso acolhido tal pleito, tal importaria em conferir carta branca para a dis- seminação de quebras de sigilos de maneira incontrolável, por mera ordem da autoridade policial, abrangendo inclusive pessoas sem qualquer envolvi- mento com os delitos apurados, com grave vulneração à tutela constitucional de seus direitos à intimidade.
Fica terminantemente vedada a escuta de categorias profissionais que disponham da garantia de sigilo profissional (tais como, v.g., médicos, advogados, sacerdotes religiosos – artigo 207 do Código de Processo Penal), situação em que a escuta deverá ser imediatamente interrompida e este Juízo imediatamente informado.
Ratifico absoluto sigilo e segredo de justiça, determinando a circu- lação dos autos em envelope lacrado, designando as serventuárias omissis para processamento deste feito, neste momento processual, em caráter ex- clusivo, devendo serem observados todos os ditames contidos na Consoli- dação Normativa da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Ja- neiro (CNCGJ) aplicáveis, com as alterações trazidas pelo Provimento CGJ/RJ 68 de 26 de outubro de 2015.
Expeçam-se com urgência ofícios (observando-se o parágrafo 1o do artigo 72 da Parte Judicial da CNCGJ) a serem enviados em envelopes lacrados às empresas concessionárias de telefonia, para que seja de imedi- ato executada a presente ordem de prorrogação e interceptação e para que no prazo de cinco dias informem os dados pretendidos pela Autoridade Po- licial, nos termos acima deferidos, seguindo com os ofícios cópia da Repre- sentação (especificamente fls. omissis), devendo as informações, respostas e ofícios serem encaminhados diretamente à DAS com referência ao Apenso Sigiloso 2 do Inquérito Policial 042-02624/2018.
Comunique-se ao egrégio Conselho Nacional de Justiça, cadas- trando-se a presente no Sistema Nacional de Interceptação Telefônica.
Proceda-se, acaso necessário, na forma do artigo 69 da Parte Ju- dicial da CNCGJ.
Tudo feito, devolva-se em envelope lacrado à autoridade policial para prosseguimento das investigações.
Rio de Janeiro, 12 de maio de 2018.
MARCOS AUGUSTO RAMOS PEIXOTO
JUIZ DE DIREITO
