KENARIK BOUJIKIAN FELIPPE, HEIDI CERNEKA e MICHAEL NOLAN No último dia 5/12, Iolanda Figueiral, 79, ex-bóia-fria, doente terminal de câncer, foi condenada por tráfico de drogas a quatro anos de prisão em regime integralmente fechado. O caso nos faz refletir sobre duas questões que muito nos mostram sobre o crime e a aplicação do direito penal. A primeira delas refere-se à Lei de Crimes Hediondos. A segunda, quase invisível na imprensa, diz respeito ao crime e às relações de gênero. Segundo Florizelle O´Connor, em trabalho apresentado à ONU, que recomenda aos Estados maior atenção à realidade das presas, é preciso rever os conceitos de delito, castigo e justiça. Tais vocábulos figuram nas páginas dos jornais em poucas situações. Na maioria das vezes, observa-se a predileção por apresentar a mulher encarcerada de forma pictórica. Raras são as exceções, como as reportagens de Gilmar Penteado, desta Folha de S.Paulo, nas quais mulheres presas saem como fantasmas de suas celas para sussurrar os segredos e as dores que escondem a prisão feminina. Poucos as conhecem. São as Marias Aparecidas, acusadas de furtar xampus, as Suelis, acusadas de furtar biscoito e queijo, e as donas Iolandas, presas em razão da Lei de Tóxicos. A força totalitária, de lei e ordem, que domina a Justiça penal, excluem-nas da nossa história sem medir esforços. Exclusão nascida na sociedade patriarcal, que hierarquiza as relações entre homens e mulheres, constrói desigualdades e reprime condutas. Precede o ingresso na prisão, permanece na sua estada e se pereniza depois da liberdade, retratando em cores acentuadas as desigualdades do espaço livre. Pesquisas revelam que as presas por tráfico não ocupam papéis de liderança e desempenham funções de maior risco. A estratificação social das mulheres, obtida pela ocupação, trabalho, escolaridade e chefia de família, evidencia sua posição abaixo da base. O tráfico é, assim, uma fonte de renda e de inserção no mercado de trabalho. Levantamento da Pastoral Carcerária indica que 50,2% das mulheres presas em Dacar 4 (Cadeia Pública de Pinheiros) estavam detidas por tráfico de drogas, e quase 20%, por furto, estelionato e receptação. De acordo com a Funap, órgão da administração paulista, 73% das presas são sozinhas; 67% viviam com os filhos; 19% dos seus companheiros assumem a guarda dos filhos (87% das companheiras dos presos assumem essa função); 18% recebem visitas dos companheiros (65% dos homens são visitados pelas mulheres). Porém, elas são mais visitadas pelos filhos, e 58% incluem a família no recebimento de seus ganhos, taxa que cai para 37% em relação aos presos. Há um déficit de vagas, e as políticas destinadas à população carcerária assumem uma atitude discriminatória. Nos últimos anos, foram construídos inúmeros estabelecimentos prisionais masculinos, mas poucos femininos. Na maioria das vezes, os presídios femininos são reformas de antigas prisões, consideradas inadequadas para homens ou adolescentes. No Dacar 4, o mesmo levantamento da Pastoral aponta que havia 1.261 presas num espaço com capacidade para 512. Ao tratar essa questão, na contramão das recomendações, que indicam que se deve cumprir a pena em estabelecimentos pequenos e próximos à família, foi inaugurada, neste mês, a penitenciária de Sant´Ana, com 2.400 vagas. Tudo indica que teremos o "Carandiru das Mulheres", e é bom não olvidar o que houve na Casa de Detenção (3.500 vagas). A maior parte delas cumpre a pena em local inadequado, nos quais direitos, como saúde, educação, trabalho, acompanhamento de equipe técnica, local adequado para receber visitas e visita íntima e Defensoria Pública, são sistematicamente violados. Recebem o mesmo tratamento dos homens, inclusive usando uniformes iguais, em uma clara demonstração de que, ao ser presa, a primeira regra a ser aprendida é: "Esqueça sua condição de mulher". Na área da saúde, a situação não é diferente. A campanha de vacinação contra a gripe para idosos, realizada em 2005, não contemplou as presas, das quais cerca de 3% têm idade superior a 55 anos. O mutirão de exame de mamografia para a prevenção do câncer de mama, a maior causa de morte feminina, realizado em São Paulo, também não chegou às cadeias femininas. O Grupo de Estudos e Trabalho Mulheres Encarceradas, fórum de entidades que atua na defesa dos direitos das mulheres presas, solicitou que todas as mulheres fossem incluídas no mutirão, e as idosas, vacinadas. Os secretários responsáveis não responderam. Conceitos novos da relação entre crime e castigo são imprescindíveis para a Justiça. Ansiamos que o Supremo Tribunal Federal reformule o paradigma de constitucionalidade em relação à progressividade dos crimes hediondos no julgamento do habeas corpus 82.959, previsto para este mês, e que o Poder Executivo, ao editar o próximo decreto de indulto, contemple situações que sempre são excluídas, como a dos crimes previstos nessa lei. O Estado precisa assumir uma atitude que considere as diferenças, e a prisão deve se destinar apenas àqueles que representam perigo real para a sociedade. Kenarik Boujikian Felippe, 45, juíza, é diretora da Associação Juízes para a Democracia. Heidi Cerneka, 40, mestre em teologia, é missionária da Pastoral Carcerária. Michael Nolan, 64, advogada, é coordenadora do ITTC (Instituto Terra, Trabalho e Cidadania). Todas fazem parte do Grupo de Estudos e Trabalho Mulheres Encarceradas. [artigo publicado no Jornal “Folha de S. Paulo”, 14/12/05]

PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 01622-2004-000-15-00-5 MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR IMPETRANTE : BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S. A. - BANESPA IMPETRADO : JUIZ DA 2a. VARA DO TRABALHO DE AMERICANA LITISCONSORTE PASSIVO: CÍCERO MANOEL DE ARAÚJO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S.A. - BANESPA (fls. 02/14), em face da r. decisão do MM. Juiz 2ª da Vara do Trabalho de Americana, que deferiu antecipação de tutela na reclamatória trabalhista nº 01237-2004-099-15-00-0 determinando a reintegração do reclamante. Afirma que a resilição do contrato de trabalho não foi discriminatória, não havendo nenhuma ilegalidade na dispensa, pois inexiste previsão legal que proíba a dispensa do portador do vírus HIV ou que determine a sua reintegração no emprego, dando guarida à garantia legal de emprego. Argumenta que exerceu seu direito potestativo de dispensa. Aduz que há flagrante violação ao art. 5º, II da Constituição Federal. Alega ainda que em razão do litisconsorte não estar afastado, bem como não ter desenvolvido os sintomas da doença, não pode ser mantida a reintegração. Por fim argumenta que não estão presentes os requisitos do art. 273 do CPC, necessários para a concessão da tutela, havendo perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Pugnou pela concessão de liminar para suspensão do ato atacado, face a manifesta violação a direito líquido e certo. Fls. 68 - Os autos foram distribuídos ao Exmo. Sr. Juiz Edison Giurno. Fl. 69 - Foi indeferida a liminar e solicitadas as informações da autoridade dita coatora. Fls. 74/77- Prestadas as informações. Fls. 78 - Cessada a convocação do Exmo. Sr. Juiz Edison Giurno, os autos foram remetidos a esta Relatora. Fls.79 - Determinada a citação do litisconsorte e a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho. Regularmente citado, o litisconsorte não apresentou manifestação. Fls.90/91 - Parecer do Ministério Público do Trabalho pela improcedência do mandado de segurança. Agravo Regimental encontra-se apensado. Relatados. V O T O A decisão atacada (tutela antecipada concedida anteriormente à prolação de sentença) não comporta recurso de imediato. Também, não há notícia nos autos que já tenha sido proferida sentença no feito trabalhista, em que o ato impugnado fora exarado. Assim, de acordo com a jurisprudência dominante do C. TST, entendimento cristalizado pela OJ nº 50 da SDI-2 é cabível a presente ação mandamental, pois impugna tutela concedida anteriormente à sentença de primeiro grau. O banco impetrou a presente ação rebelando-se contra tutela concedida na ação trabalhista que determinou a reintegração do litisconsorte no emprego. Argumenta que tal decisão não pode prevalecer, pois não cometeu nenhum ato discriminatório, como foi alegado pelo reclamante na ação trabalhista, além disso, argui que a decisão viola direito líquido e certo. O impetrante justificou a dispensa do litisconsorte, aduzindo que na localidade onde o reclamante laborava, este não foi o único a ser dispensado, o que bastaria para validar a demissão e afastar a alegação de discriminação e que não há embasamento legal para manter a antecipação de tutela concedida pelo r. Juízo impetrado. Entendeu a autoridade impetrada que o fato do reclamante ser soropositivo, militava em seu favor a presunção que a demissão seria uma ato discriminatório, em razão de ser portador da referida patologia. Justificou que diante do quadro que lhe foi apresentado estavam presentes os requisitos jurídicos necessários para a concessão da tutela. Feitas essas ponderações, ressalto que se tratando a presente ação de Mandado de Segurança, por evidente que, somente pode ser apreciado nessa via eleita pelo impetrante, se a decisão que concedeu tutela antecipada, incorreu em ilegalidade ou abuso de poder. NADA MAIS. Não há que se perquirir, nesse feito, sobre a legalidade ou ilegalidade da dispensa efetivada pelo impetrante, já que tal matéria é específica e própria de discussão na ação trabalhista, jamais em sede mandamental. Ademais, não obstante o impetrante sustente que a motivação da dispensa não se tratou de ato discriminatório, a apreciação da matéria é inerente à ação trabalhista. E, em sede mandamental, não é permitido se adentrar ao mérito do feito onde se originou o ato atacado, como já explanado acima. Como se vê, o enfoque a ser dado neste feito, concentra-se na verificação de ilegalidade ou abusividade de direito da autoridade dita coatora, quando concedeu a tutela antecipada. E no provimento jurisdicional concedido, ora atacado nesta ação, não vislumbro qualquer prática de ilegalidade ou de abuso de poder por parte da autoridade impetrada, até porque presentes os requisitos do artigo 273 do CPC. Apenas a título de argumentação e reforço para demonstrar a ausência de ilegalidade ou abusividade no ato hostilizado na presente ação, às fls. 51 consta prova inequívoca ser o impetrante portador do vírus HIV. O fundado receio de dano irreparável restou evidente, visto que, infelizmente, trata-se de patologia sem cura, o que inexoravelmente acarreta a extrema necessidade de se manter trabalhando, até para o devido custeio do tratamento médico. Se todo cidadão tem o direito em trabalhar para suprir as suas necessidades básicas, com maior razão em relação àquele que, infelizmente, foi acometido por um mal físico maior. O artigo 1º, inciso III da Carta Magna c/c inciso XLI do artigo 5º também da Lei Maior concedem como garantia fundamental a dignidade do ser humano. Entendo ser esta uma garantia primordial. Não observo qualquer violação ao princípio da igualdade, como suscitado pelo impetrante. Sopesando os fatos, em maior desigualdade estaria o litisconsorte, por além de estar acometido por um mal físico incurável, estaria afastado da sua atividade produtiva, não podendo inclusive manter suas condições de sobrevivência. Já a arguição do impetrante que a manutenção do litisconsorte o oneraria, não resta evidenciado, pois terá a força de trabalho em contrapartida, portanto, a contraprestação paga pelo impetrante, será em virtude da força de trabalho que continuará a usufruir. Necessário esclarecer ainda que toda a problemática de fundo da ação trabalhista (AIDS), preocupa as autoridades públicas, pois atingiu um nível alarmante, inclusive sua maior incidência é na população em idade produtiva, por tais motivos, não poderia deixar de repercutir na esfera trabalhista. As razões em exame não lograram demonstrar a violação de direito líquido e certo do impetrante, que tornasse possível a concessão da segurança pretendida, com o fito de cassar a ordem de reintegração do litisconsorte, deferida em antecipação de tutela. Em recente julgado o C. TST, pronunciou-se quanto ao tema, conforme ementa, que ora peço venia para transcrever: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO JUIZ QUE LIMINARMENTE ANTECIPA A TUTELA, DETERMINANDO A REINTEGRAÇÃO DO RECLAMANTE NO EMPREGO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Segundo a atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 142 da SBDI-2, inexiste direito líquido e certo a ser oposto contra ato de Juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até a decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei nº 8.878/1994, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade provisória prevista em norma coletiva. Recurso a que se nega provimento.( ROMS 4/2003-909-09-00, DJ - 25/06/2004, Rel. Ministro Barros Levenhagen) Não bastasse, vale ressaltar que, uma vez acolhido o pedido de tutela antecipada, somente prova robusta da inexistência dos pressupostos que fundamentaram a decisão atacada aconselhariam sua revogação. Não é o que se verifica no presente caso. Como já afirmado anteriormente, a manutenção do vínculo, não ocasionará qualquer gravame impossível de ser suplantado pelo empregador, pois, usufruirá da força de trabalho do reclamante, e arcará com a correspondente contraprestação(remuneração). Indene de dúvidas que não haverá prejuízo irreparável ao impetrante, independentemente do resultado final da reclamação trabalhista. Amparando essa conclusão, podemos citar o seguinte julgado: “Mandado de Segurança. Antecipação de tutela. Cabimento. Contra a concessão de tutela antecipada não há recurso previsto em lei para reexaminá-la na Justiça do Trabalho, razão pela qual entendo possível a impetração de mandado de segurança, desde que presentes os requisitos legais, como no presente caso. Mandado de Segurança. Antecipação de Tutela. Reintegração. Tratando-se de execução de obrigação de fazer, notadamente de reintegração de trabalhador antes da sentença de mérito, é possível a tutela antecipada, em razão da verossimilhança do direito postulado a autorizá-la, já que a eventual demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva causará prejuízos ao trabalhador, face a natureza alimentar dos salário e a impossibilidade de estabilizar-se em outra relação empregatícia, sem considerar o fato de que a prestação de serviços por parte do empregado não acarreta nenhum dano ao empregador. Portanto, a decisão impetrada foi proferida dentro dos limites da lei.” (grifo nosso)(TRT 15a Região-Seção Especializada-Ac. 246/00-A - Processo 659/98-MS, Relator Juiz Antonio Tadeu Gomieri, DOE 25/03/2000, pág. 2) Destarte, a determinação do Impetrado mostra-se lícita e regular, não sendo cabível a pretensão externada neste mandamus. Posto isto, decido: julgar improcedente a ação mandamental e denegar a segurança pretendida, observada a fundamentação supra. Custas pelo impetrante, no importe de R$ 200,00, calculadas sobre o valor dado à causa. MARIANE KHAYAT Juíza Relatora

Núcleo de Estudos Críticos – Rio Grande do Sul A positivação no ordenamento jurídico brasileiro do instrumento denominado súmula vinculante estabelece inaceitável retrocesso na forma de soluções dos conflitos, porque agrega inquestionável crise de legitimidade à atividade jurisdicional. A dinâmica histórica do fenômeno judicial denuncia que as contradições impostas pela noção liberal-individualista levaram ao favorecimento de um ambiente propício aos conceitos mais críticos do direito, valorizando o pluralismo jurídico como novo paradigma, percebido a partir do movimento de novos atores coletivos que buscam direitos fundamentais. Os antigos mitos da linguagem do direito já não mais atendem os anseios sociais. A superação dessas insuficiências aparece como possível pelo reconhecimento da pluralidade como valor intrínseco à atividade jurisdicional. Uma supressão ou mesmo redução do controle difuso de constitucionalidade atinge a pluralidade jurisdicional e por conseqüência a democracia. Concluímos, em razão disso, que a súmula vinculante: a) Enseja em violação da separação dos poderes garantida como cláusula pétrea, por força do art. 60, § 4º, inc. III, da CF. No momento em que uma interpretação de texto normativo tenha eficácia geral, abstrata e vinculante, passará o Poder Judiciário a atuar como um legislador sem controle. Mais grave ainda é que o órgão a editar as súmulas vinculantes é o STF, responsável pelo julgamento de matérias constitucionais, ensejando desta forma na edição de súmulas com força de norma constitucional, acarretando por conseguinte que uma interpretação da norma, converta-se em verdadeira reforma constitucional. b) Viola o princípio da tipicidade das leis (art. 59, da CF), que deve supor um processo legislativo, alicerçado na vontade popular manifestada através do voto; c) Põe por terra a independência do Poder Judiciário garantida no art. 2º da CF, que na verdade também é a independência da cada juiz, no momento que a súmula vinculante induz em uma decisão hierarquicamente imposta; d) Desrespeita o princípio do pluralismo político, contido nos fundamentos do Estado Brasileiro (CF, art. 1º, V), ao impor a sociedade o pensamento único em matéria de interpretação legislativa, em detrimento de outros entendimentos, levando em conta que a democracia supõe a diversidade de idéias, de ideologias e de pensamentos; e) Viola o princípio do juízo natural, preconizado no art. 5º, incs. LIII e XXXVII, da CF reforçado pela necessária imparcialidade do juiz, como direito universalmente reconhecido (art. 10, da Declaração Universal dos Direitos do Homem; art. 14 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; e art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos); f) Também viola o princípio da tutela ordinária dos direitos fundamentais, amparado pelo art. 5º, § 1º da CF, que garante eficácia imediata aos direitos e garantias fundamentais. Gize-se que tais direitos, por força do art. 60, § 2º, IV, da CF, são cláusulas pétreas; g) Atinge dispositivos contidos no art. 5º, da CF, como o acesso ao judiciário (inc. XXXV), impede o duplo grau de jurisdição, desrespeitando a garantia da ampla defesa (inc. LV) e o princípio de devido processo legal (LIV) e, ao preconizar força de lei, a súmula viola o princípio da legalidade contido no inciso II, do referido art. 5º; h) Desatende o modelo constitucional brasileiro de criação do direito que garante uma participação ativa da cidadania (CF art. 14, III e 61, § 2º), de forma direta, ou por representantes eleitos. Assim, nós, Juízes integrantes do Núcleo de Estudos Críticos de Direito (NEC), denunciamos que a súmula de efeito vinculante representa um controle sobre as instâncias inferiores do Poder Judiciário e pretende ser uma tentativa de universalização conceitual que desconsidera a singularidade dos casos e impede a necessária alteridade hermenêutica, implicando na eliminação do pluralismo e da vitalidade do direito enquanto instrumento de mediação entre a dominação e a liberdade. Neste cenário de descompasso com os anseios populares, o que inclusive coloca em cheque a legitimidade da reforma, propomos, desde já, no exercício da autonomia que ainda não nos foi subtraída, a declaração expressa e pública de que não nos curvaremos às vinculações que o STF venha a estabelecer e que cada um, no seu espaço próprio de jurisdição, compreender que não se constitui na melhor JUSTIÇA. A coordenação do NEC.

1. Não obstante tenha requerido a isenção das custas processuais, a autora juntou aos autos o pertinente comprovante do seu pagamento, o que indica ter havido desistência tácita do referido pedido. A impugnação do réu, nesse particular, portanto, é inócua, razão pela qual não a conheço. 2. Argúi o réu a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que é mérito administrativo a decisão sobre a escolha dos servidores que deveriam ser exonerados, o que seria vedado ao Poder Judiciário apreciar. O pedido de antecipação de tutela é absolutamente possível, pois o objeto da ação é a adequação do número de ocupantes dos cargos comissionados à lei. Vale dizer, postula-se o respeito ao princípio da legalidade. Como nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (Constituição da República, art. 5º, XXXV), pode o Judiciário apreciar o pedido da autora. A preliminar argüida pelo réu teria guarida, se a escolha dos servidores a serem exonerados ou nomeados para a adequação sob exame estivesse sendo atribuída ao Poder Judiciário, pois, nesse caso, o juízo de oportunidade e conveniência é, efetivamente, mérito administrativo, a cujo respeito é defeso ao Judiciário o pronunciamento, em observância ao princípio constitucional da separação dos poderes (Constituição da República, art. 2º). 3. A relação dos cargos comissionados do Poder Judiciário de Pernambuco, com seus respectivos ocupantes e indicação da data do início do exercício de cada um deles, bem como as informações sobre quem, dessa lista, é servidor não ocupante de cargo efetivo, foram trazidas aos autos pelo próprio réu, por determinação deste Juízo, atendendo a requerimento da autora formulado já com a petição inicial. O número de cargos comissionados e a identificação dos seus respectivos ocupantes encontram-se comprovados nos autos. Os fatos articulados pela parte autora são inequívocos, pois, de fato, o número de servidores efetivos ocupantes de cargo comissionado no Poder Judiciário é inferior a 50 % (cinqüenta porcento) do total existente. 4. O Poder Público rege-se, entre outros princípios, pelos da isonomia (a viga-mestra de um real Estado Democrático de Direito), da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da legalidade, que se integram e se completam harmonicamente. Os referidos princípios constitucionais são veiculados por toda a Constituição da República, encontrando-se, ainda, estabelecidos, expressamente, no seu art. 37, que cuida especificamente da Administração Pública. 4.1. Confirmava os princípios da isonomia, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, veiculados no caput, do art. 37, a regra segundo a qual os cargos em comissão e as funções de confiança seriam exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargos de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei (inciso V, na sua redação original). O espírito do legislador constituinte era afastar critérios subjetivos na escolha de ocupantes de cargo comissionado ou função de confiança, o que poderia por em xeque especialmente os princípios da impessoalidade e da moralidade. A razão era absolutamente lógica: quem já havia, quer pela aprovação em concurso público, quer pelo exercício de cargo público efetivo, comprovado ser o mais habilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança deveria ter a preferência do administrador público. O que era a regra, no entanto, virou exceção, pois o “preferencialmente” passou a ser adotado no sentido inverso. Vale dizer, os servidores efetivos passaram a ser minoria absoluta entre os ocupantes de cargo comissionado. Veja-se, a propósito, o caso dos autos, em que, no universo de 381 cargos comissionados, apenas 66 ocupantes são servidores efetivos. Para sepultar os princípios em comento no acesso aos cargos comissionados, já combalidos pela já referida inversão do termo “preferencialmente”, o legislador ordinário passou a criar cargos comissionados sem qualquer relação com a natureza desse tipo de cargo. Observe-se, a propósito, o que acontece no Estado de Pernambuco. Enquanto que a chefia de secretaria de varas judiciárias é função gratificada, os cargos de secretário e de secretário-adjunto de Juizado Especial - cujas atribuições são absolutamente assemelhadas às dos chefes de secretaria -, são cargos comissionados. Mais ainda: enquanto a “relação de confiança” se estabelece, no primeiro caso, entre o chefe de secretaria e a autoridade a quem assessora diretamente (o juiz), tanto que é este que indica aquele para a necessária designação para a chefia (Lei Estadual n° 12.643/2004, art. 38); no caso do secretário e do secretário-adjunto, a relação entre aqueles servidores e o seu superior imediato (o juiz) é absolutamente irrelevante, pois o Presidente do Tribunal Justiça nomeia o secretário e o secretário-adjunto sem qualquer consulta prévia ao juiz, o mesmo podendo se dizer do conciliador de Juizado Especial. Tanto em relação aos secretários e secretários-adjuntos, quanto aos conciliadores de Juizado Especial, perguntas ecoavam sem respostas que atendessem aos princípios constitucionais já aqui referidos: • Teriam eles a natureza jurídica de cargo comissionado? • Por que esses cargos comissionados são os mais bem remunerados na estrutura do Poder Judiciário? • Por que a chefia de secretaria de vara judiciária percebe remuneração tão inferior à dos cargos de secretário e de secretário-adjunto de Juizado Especial, se todos eles têm atribuições absolutamente assemelhadas? • Por que a Assessoria de Magistrado, cujas atribuições são, igualmente às do conciliador, eminentemente técnicas, não é também cargo comissionado? • Por que o cargo eminentemente técnico de conciliador é comissionado, se o requisito da confiança é absolutamente irrelevante para o exercício do cargo? • Seriam necessários tantos cargos comissionados nos Juizados Especiais (190, para 28 Juizados, o que dá uma média de quase 7 cargos comissionados por Juizado – essa informação é pública, pois se encontra no site oficial do TJPE na internet, o que dispensa a sua produção pelas partes, termos do art. 334, I, do Código de Processo Civil)? • Por que dentre 381 cargos comissionados nenhum foi destinado a qualquer das varas judiciárias? • A redução do quadro de comissionados junto aos Juizados Especiais não criaria condições para o aumento do número de Juizados, já que as despesas com tais comissionados são muito altas? • Por que cada vara judiciária possui apenas uma função de chefia, enquanto que os Juizados Especiais possuem em média 04 quatro cargos de Secretário e de Secretário-Adjunto (considere-se, aqui, que somente 12, dos 28 Juizados Especiais, funcionam em dois turnos – informação pública encontrada no site do TJPE, o que também dispensa a produção de provas pelas partes)? • Como exigir fidelidade e empenho dos servidores concursados, se os mesmos vivenciavam, e ainda vivenciam, como veremos a seguir, tamanha iniqüidade? Todas essas questões ecoavam, e ainda ecoam, sem resposta plausível. 4.2. A insubordinação do legislador ordinário e dos administradores públicos aos supracitados princípios constitucionais, e especialmente em relação à norma insculpida no inciso V, do art. 37, da Carta Política, levou o legislador constituinte a alterar o texto do mencionado inciso V, que passou a ter a seguinte redação: “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998). Com o novo texto, o constituinte: a) passou a atribuir exclusividade das funções de confiança aos ocupantes de cargo efetivo; b) impôs ao legislador ordinário o estabelecimento da reserva de um percentual dos cargos comissionados para serem ocupados exclusivamente por servidores efetivos; e c) limitou a criação de cargo comissionado às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 4.3. O egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco, que tem iniciativa de lei sobre a organização do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco (Constituição da República, art. 96, e Constituição do Estado de Pernambuco, art. 20), encaminhou projeto de lei para a Assembléia Legislativa de Pernambuco, para estabelecer um novo plano de cargos e salários aos servidores do Judiciário estadual, criando novos cargos e, cumprindo o preceito constitucional estabelecido no art. 37, V, com nova redação da pela Emenda Constitucional nº 19/1998, reservou 50% (cinqüenta porcento) dos cargos comissionados para serem ocupados pelos servidores efetivos do Poder. O projeto transformou-se na Lei Estadual nº 12.643, de 22.07.2004, que entrou em vigor em 1º.08.2004 (vide art. 33). 4.4. Face ao princípio constitucional da reserva legal, que norteia toda a atividade pública, à Administração Pública somente é permitido fazer o que expressamente autoriza a lei, diferentemente do que ocorre com o particular, a quem é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe. Legislação editada (Lei Estadual nº 12.643/2004). Constituição cumprida (art. 37, V). Tudo num verdadeiro Estado Democrático de Direito. Certo? Errado! Ao contrário do que determinado pela supracitada lei estadual (art. 33), que deveria ser cumprido desde 1º.08.2004 (art. 50), o réu nenhuma providência tomou para que metade dos cargos comissionados do Poder Judiciário de Pernambuco fosse ocupado por servidores efetivos. Caminhou, aliás, no sentido contrário, pois os novos 48 cargos comissionados, criados pela mesma lei estadual (art. 48), já deveriam ser utilizados para ajustar o percentual legal determinado. Realce-se, ainda, que nada menos do que 66 novas nomeações de comissionados foram feitas após a vigência da multicitada lei estadual. E quantos desses são servidores efetivos? Incompreensível é a resposta: NENHUM, quando todas as 66 vagas deveriam ter sido aproveitadas para os servidores efetivos, o que ainda seria insuficiente para a adequação ao percentual definido na lei. Hoje, decorrido quase um ano da vigência da lei, o quadro indica que nada mudou. Eis que, de um total de 381 cargos comissionados no Poder Judiciário de Pernambuco, 315 são servidores não efetivos, contra apenas 66 servidores efetivos. A lei, que foi editada para cumprir os postulados constitucionais de isonomia, moralidade, impessoalidade e eficiência, parece estar sendo absolutamente ignorada. A violação ao princípio constitucional da legalidade também parece ser flagrante. Os questionamentos que suscitamos no item 4.2, desta decisão, continuam mais fortes após a edição da Emenda Constitucional nº 19/1998, que deu nova redação ao inciso V, do art. 37, da Lei Maior, pois a situação anterior persiste até hoje, com o agravante de que agora existe a determinação expressa do legislador constituinte de que cargo comissionado somente poderá ser aquele de direção, chefia e assessoramento, devendo-se entender com o comando constitucional que a “relação de confiança” deve ser estabelecida entre o comissionado e o responsável direto pela unidade administrativa e primeiro corregedor dos serviços (cada juiz), ou restará desvirtuado o sentido da norma constitucional 4.5. Na sua clássica obra APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, o renomado constitucionalista José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais, quanto à sua eficácia e aplicabilidade, em normas de: a) eficácia plena e aplicabilidade imediata, direta e integral; b) de eficácia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral; e c) de eficácia limitada ou reduzida (Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2ª edição, 1982, pág. 75). De eficácia plena e aplicabilidade imediata, direta e integral seriam “todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto (ob. cit., págs. 72/73). São normas auto-aplicáveis. Seriam de eficácia contida as mesmas normas de eficácia plena, mas com o acréscimo de que “prevêem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia contida em certos limites, dadas certas circunstâncias.” (ob. cit., pág. 74). Vale dizer, a lei poderá dar os contornos do seu alcance. Finalmente, seriam normas de eficácia limitada ou reduzida “todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado .” (ob. cit., pág. 72). Seriam “normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos” ou, ainda, “normas declaratórias de princípios programáticos” (ob. cit. pág. 75). Maria Helena Diniz relaciona como normas da primeira categoria (normas de eficácia plena, que são auto-aplicáveis) “as que contenham proibições, confiram isenções, prerrogativas e as que não indiquem órgãos ou processos especiais para sua execução”. E arremata, após dar exemplos específicos de normas constitucionais dessa categoria, que “o constituinte emitiu essas normas suficientemente, pois incidem diretamente sobre os interesses, objeto de sua regulamentação jurídica, criando direitos subjetivos, desde logo exigíveis, uma vez que se pode saber, com precisão, qual o comportamento a seguir” (NORMAS CONSTITUCIONAIS E SEUS EFEITOS, Editora Saraiva, São Paulo, 2ª edição, 1992, pág. 100). As duas primeiras hipóteses da classificação de José Afonso da Silva, também adotada por Luis Roberto Barroso (O DIREITO CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DE SUAS NORMAS – LIMITES E POSSIBILIDADES DA CONSTITUIÇÃO, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1990, págs. 82/83), aplicam-se, por tudo e em tudo, à eficácia e à aplicabilidade das leis, pois, nessas hipóteses, não há qualquer diferença de características entre a norma constitucional e a da lei. A norma jurídica veiculada pela lei pode, assim, ser de “aplicabilidade direta, imediata e integral sobre os interesses objeto de sua regulamentação jurídica” ou pode ser “de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior, que lhes desenvolva a eficácia” (José Afonso da Silva, ob. cit., pág. 73). Vale dizer, pode ser auto-aplicável ou demandar uma regulamentação própria. 4.5.1. No sistema jurídico-constitucional brasileiro, o regulamento à lei não poderá criar ou extinguir direito - isto em respeito ao princípio da legalidade -, mas tão-somente regulamentar, nos seus estritos limites, a lei, dando-lhe os contornos necessários à sua operatividade, pois ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. É o regulamento executivo à lei (Constituição da República, art. 5º, II, combinado com o art. 84, IV).Analisemos, agora, o caso dos autos. 4.5.2. A lei criadora de funções ou cargos públicos pode: a) já definir a sua alocação; b) deixar ao administrador o juízo de oportunidade e conveniência para a distribuição desses cargos ou funções, sem estabelecer-lhe diretrizes; ou c) deixar essa definição para o regulamento, estabelecendo, de logo, algumas diretrizes para serem observadas pelo legislador regulamentador. No primeiro caso referido no parágrafo anterior, a alocação do cargo já é conhecida desde a edição da lei; no segundo, a distribuição é definida por ato administrativo interna corporis do Poder, órgão ou entidade a que se destina o cargo ou a função, o que prescinde de regulamentação; na última hipótese, somente as diretrizes são conhecidas, necessitando a lei de regulamentação, para definir conceitos, cuja vaguidade demande esclarecimentos, e estabelecer as atribuições e a lotação dos cargos criados, entre outras possibilidade. 4.5.3. Vejamos, em seguida, o caso dos autos, a ser interpretado sob a égide da Lei Estadual nº 12.643/2004. Ao criar as funções de confiança, como as de Secretário de Sessão de Câmara e de Secretário de Grupo de Câmara (art. 14), Assessor de Magistrado (15) e Administrador de Foro de Comarca de 2ª Entrância (art. 16), o legislador já vinculou cada uma dessas funções a uma unidade de trabalho (art. 34). Vale dizer, não tem o administrador do Poder Judiciário qualquer discricionariedade para a distribuição dessas funções, ficando o juízo de conveniência e oportunidade restrito à escolha do servidor, que será necessariamente efetivo, para o desempenho das funções (opção “a”). A alocação dos cargos efetivos, ao contrário das funções gratificadas, é feita, exclusivamente, pelo chefe do Poder Judiciário, sem que para o exercício desse mister se demande qualquer regulamentação (opção “b”, do item 4.5.2). Assim é que, não obstante absolutamente salutar uma regulamentação que distribuísse equanimemente os cargos efetivos, com a fixação de critérios objetivos para essa distribuição, como, por exemplo, o número de processos mensalmente distribuídos, tal regulamentação, que é uma faculdade do administrador, jamais veio, o que permite a ocorrência de disparidades e injustiças; a superlotação de servidores numa vara, em detrimento de outra que deveria, com a observância de critérios objetivos, ter um quadro de pessoal maior do que a primeira, é um exemplo disso. A multicitada lei estadual poderia ter mudado essa realidade, mas deixou para o administrador a missão de assim proceder, sem estabelecer-lhe qualquer parâmetro a ser seguido. Nem por isso a alocação aleatória de servidores efetivos é tida como ilegal. No caso de cargos comissionados, a realidade é a mesma dos cargos efetivos. A lei manteve na discricionariedade do administrador o poder de definir a alocação de cada cargo, com a evidente ressalva de que o nome do cargo é a única indicação do legislador a ser seguida. Assim é que os cargos que, pela sua própria natureza, já identificada inclusive na sua nomenclatura, são de Juizado Especial, somente ali poderão ser alocados, não obstante seja do Presidente do Tribunal de Justiça o juízo de conveniência e oportunidade na escolha de qual o Juizado será contemplado com a alocação do cargo. O mesmo se diga, mutatis mutandis, dos cargos cujas nomenclaturas indiquem a sua alocação para gabinete de Desembargador, e assim por diante. Se o réu, na pessoa do Tribunal de Justiça de Pernambuco, resolver editar um regulamento para o fim da distribuição dos cargos efetivos ou comissionados, pode fazê-lo, mas se trata de uma faculdade, estando essa ação no campo da discricionariedade do administrador, ditada pelo juízo de conveniência e oportunidade. Tudo o que se disse para o caso de definição da alocação dos ocupantes de cargos comissionados aplica-se ao caso de nomeação, relocação ou exoneração dos servidores comissionados. A mesma autoridade que nomeia e aloca o servidor poderá exonerá-lo ou relocá-lo sem maiores dificuldades. Eis que tal servidor, não obstante tenha o conveniente de não se prestar a concurso público, é exonerável “ad nutum”, não tendo, assim, qualquer direito de exigir sua manutenção no cargo comissionado. Basta que o assessorado não lhe queira mais os serviços e a conseqüência será a exoneração do comissionado. Nada muda, se o Tribunal de Justiça tiver distribuído os cargos comissionados por regulamentação própria, pois, repita-se, é ela facultativa. De forma que, mesmo nessa hipótese, é um problema interna corporis decidir quais os cargos comissionados passarão a ser ocupados por servidores efetivos. Isso, portanto, não dependente de necessidade de regulamentação da multicitada lei estadual. 4.5.4. O art. 33, da Lei Estadual nº 12.643/2004, tem a seguinte redação: “Os cargos de provimento em comissão no âmbito do Poder Judiciário serão preenchidos pelo menos por cinqüenta porcento dos servidores do quadro efetivo (Art. 3º, V, Emenda Constitucional Nº 19, de 04 de junho de 1998, Constituição Federal de 1998).” 4.5.4.1. Há, no texto do art. 33, sob exame, algum conceito que, pela sua vaguidade, necessite de ser melhor esclarecido por regulamento? O legislador ordinário remeteu ao regulamento, explícita ou implicitamente, a missão de tornar efetiva a norma jurídica? Se a resposta for afirmativa, estaremos diante de uma norma de eficácia contida que por sua natureza não seria auto-aplicável. Caso contrário, cuidar-se-á de norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, direta e integral, vale dizer, será auto-aplicável. 4.5.4.2. A norma jurídica insculpida no mencionado art. 33 não faz qualquer menção a regulamento, de forma que restará, agora, perquirir se, diante de conceitos vagos que poderiam estar contidos na norma, seria necessária a edição de regulamento. Há dúvidas quanto ao que venha a ser “cargo de provimento comissionado”? Evidentemente que não, pois, diante do própriaTexto Constitucional, é aquele cargo cujo acesso não necessita de aprovação em concurso público, sendo, assim, de livres nomeação e exoneração. A expressão “Poder Judiciário” também não suscita dúvidas, pois também a Constituição da República a define. É um dos poderes da República Federativa do Brasil, que tem a missão de dizer o direito. A expressão “os cargos comissionados no âmbito do Poder Judiciário serão preenchidos pelo menos por cinqüenta porcento dos servidores do quadro efetivo” poderia ensejar a interpretação de que tratar-se-ia tão-somente dos cargos recém-criados, o que demandaria a edição de regulamento? Ter-se-á a tal questionamento, necessariamente, outro não como resposta. Eis que, se assim pretendesse o legislador, teria dito “os cargos comissionados no âmbito do Poder Judiciário, criados por esta lei,....” E o que vem a ser “pelo menos cinqüenta porcento”? Alguém duvida de que significa mais da metade de um inteiro, de um valor total conhecido ? Absolutamente não, esta é a resposta. Poder-se-ia indagar, por fim, o que o legislador quis dizer com “servidores do quadro efetivo”; se essa expressão suscitaria dúvidas a serem esclarecidas por um regulamento. A resposta é absolutamente simples: são aqueles ocupantes de cargos públicos, no caso, do Poder Judiciário de Pernambuco, cujo acesso deve ser precedido de aprovação em concurso público e, por isso mesmo, somente podem ser demitidos com a observância de certas garantias constitucionais, como, por exemplo, o devido processo legal. Está lá na Constituição. Nenhuma dúvida. Vale destacar, ainda, que o legislador poderia veicular em outra norma a necessidade de regulamentação daquela insculpida no art. 33, da Lei nº 12.643/2004, especialmente na parte da lei que cuida da data da sua entrada em vigor, como é de praxe no direito brasileiro, mas isso não ocorreu, reforçando a idéia da auto-aplicabilidade daquele art. 33. Em apertada síntese: a norma veiculada no art. 33, da multicitada lei estadual, que estabeleceu a reserva de um percentual de pelo menos 50% (cinqüenta porcento) dos cargos comissionados para serem ocupados por servidores efetivos do Poder Judiciário de Pernambuco, é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, direta e integral, pois não se reporta a qualquer regulamento para a sua incidência, não veicula conceitos indefinidos, nem estabelece condicionamentos que necessitem de regulamentação. Trata-se norma auto-aplicável. Observe-se, ainda por oportuno, que o número de cargos comissionados dos Juizados é absolutamente suficiente para a adequação do percentual estabelecido na lei para a ocupação por servidores efetivos, sem que seja necessário fazer qualquer relocação de cargo comissionado ou exoneração de servidores comissionados lotados diretamente no Tribunal de Justiça de Pernambuco. 4.6. Há plausibilidade das alegações da parte autora, pois a conduta omissiva do réu parece ter violado todos os princípios constitucionais aqui abordados (tenho usado o vocábulo “parece”, porque o juízo de valor definitivo somente com a sentença poderá ser emitido). 5. A urgência no provimento jurisdicional é evidente. Cuida-se de ato omissivo que tem causado a uma parte dos filiados da autora prejuízos diários e irreversíveis, pois, deixando eles de ocuparem os cargos comissionados garantidos por lei, suportam, na prática, redução de salário, que é natureza alimentar, sem que possam exigir do réu qualquer compensação, pois, não tendo prestado o serviço pertinente a um cargo comissionado, não lhes será devida qualquer contra-prestação pecuniária. 6. A antecipação de tutela é absolutamente reversível. Primeiro, porque, vencida na demanda a autora, os seus filiados beneficiados por esta decisão poderão ser imediatamente exonerados, podendo o réu nomear outros, em substituição, conforme sua conveniência, atendidos os requisitos da lei; segundo, porque a remuneração que venha a ser paga aos servidores efetivos nomeados para cargo comissionado é, como já dito, uma contra-prestação aos serviços prestados, não havendo, assim, qualquer prejuízo para o réu. Quanto às alegações do réu de que o quadro de pessoal das varas, que já seria caótico, agravar-se-ia com a antecipação de tutela, ora sob exame, não vejo como acolhê-las. Primeiramente, porque não existem nas varas cargos comissionados, mas sim funções gratificadas (chefe de secretaria e assessor de magistrado), que não são, e nem poderiam ser, ocupadas por servidores não efetivos (o que, aliás, não é objeto da presente demanda) – vide Constituição da República, art. 37, V, e Lei Estadual nº 12.643/2004 -; em segundo lugar, porque o esvaziamento do quadro de pessoal das varas judiciárias poderá ser resolvido com facilidade, pois há pelo menos 200 cargos vagos, com uma nomeação que se avizinha (essa informação é pública, pois divulgada pela presidência do Tribunal de Justiça no próprio Diário Oficial do Poder Judiciário recentemente, incidindo, na hipótese, também aqui, as disposições do art. 334, I, do Código de Processo Civil). 7. Com estas considerações, acolho o pedido de provimento jurisdicional de urgência para, ANTECIPANDO A TUTELA postulada pela autora, determinar ao Estado-réu, aqui personificado no seu Poder Judiciário, que providencie a adequação do quadro de pessoal comissionado do Poder Judiciário de Pernambuco, de modo que 50 % (cinqüenta porcento) dos cargos sejam ocupados por servidores efetivos, nos termos do art. 33, da Lei Estadual nº 12.643/2004. 7.1. Considerando que o serviço público não pode ter solução de continuidade e tendo em vista, ainda, o tempo que se faz necessário para as adequações e substituições devidas, fixo ao réu o prazo de 30 (trinta) dia para o cumprimento desta decisão. 7.2. Na fixação da multa prevista no art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil, o juiz deve considerar o poder econômico da parte a quem se destina o comando judicial e a sua tendência para o descumprimento da decisão judicial. No caso sob exame, o longo tempo decorrido de descumprimento da lei, aliado à vantagem que o réu (especificamente o seu Poder Judiciário), teria com a manutenção da sua omissão, pois é grande o número de cargos comissionados que estaria sendo ilegalmente ocupados por servidores não efetivos, demonstram a necessidade do estabelecimento de uma multa mais elevada, que efetivamente possa inibir essa ação omissiva o réu. Fixo ao réu a multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelo descumprimento desta decisão. 8. Cumprida a presente decisão, providencie o réu a juntada aos autos de nova lista de cargos comissionados do Poder Judiciários, nos mesmos moldes da já apresentada a este Juízo. Acrescente-se, ainda, à lista a lotação de cada servidor comissionado. 9. A relação dos servidores comissionados trazida pelo réu e acostada às fls. 105/111 é cópia de fac-simile, cuja informações desaparecerão com pouco tempo, dada a fragilidade da sua impressão, além do que há falhas nessa impressão, inclusive com supressão de nome (fls. 106). Providencie a parte réu a juntada aos autos do original do referido documento, isto no prazo de contestação. 10. Juntem-se a esta decisão a página do Diário Oficial referida no ítem 6, que noticia a nomeação de novos servidores efetivos, e a página encontrada no site do Tribunal de Justiça de Pernambuco na internet, que relaciona as unidades de Juizado Especial do Poder Judiciário do Estado de Pernambuco e respectivos horários de funcionamento. 11. Providencie a Secretaria do Juízo a formação de autos suplementares. 12. Intimem-se. O prazo para o réu ofertar contestação e demais espécies de defesa iniciar-se-á do primeiro dia útil seguinte à publicação desta decisão. Recife, 06 de junho de 2005 Edvaldo José Palmeira Juiz de Direito DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS POSTERIORES NO FEITO DESPACHO 1. DEFIRO O PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, FORMULADO ÀS FLS. 195/196. EIS QUE, DE FATO, SE MAIS DE METADE DOS MEMBROS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO FOR INTERESSADO NA CAUSA, A COMPETÊNCIA PARA O PRESENTE PROCESSO SE DESLOCARÁ PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART. 102, I, "N"), QUE, POR SUA VEZ, NECESSITARÁ DE PROVA NOS AUTOS QUE FIRME ESSA COMPETÊNCIA.2. FIXO AO RÉU O PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS PARA TRAZER AOS AUTOS DOCUMENTO OFICIAL E ORIGINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO, CONTENDO A RELAÇÃO DETALHADA DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DE PERNAMBUCO QUE OCUPAM, ATÉ A PRESENTE DATA, CARGOS COMISSIONADOS, ESPECIALMENTE INDICANDO: A) NOME DO SERVIDOR; B) NOME DO CARGO COMISSIONADO; C) RELAÇÃO DE PARENTESCO COM OS DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO; D) DATA EM QUE O ATUAL OCUPANTE ENTROU NO EXERCÍCIO DO RESPECTIVO CARGO; E E) SE O OCUPANTE DO CARGO COMISSIONADO TAMBÉM É TITULAR DE CARGO EFETIVO DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO. 3. INTIMEM-SE. RECIFE, 29 DE NOVEMBRO DE 2005. EDVALDO JOSÉ PALMEIRA JUIZ DE DIREITO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA 1. A DECISÃO DE FLS. 201 É ABSOLUTAMENTE CLARA QUANDO SE REFERE À SUA FINALIDADE. O POSSÍVEL IMPEDIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO CONTAMINARIA A COMPETÊNCIA DESTE JUÍZO SINGULAR, UMA VEZ QUE A NORMA INSCULPIDA NO ART. 102, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, TRATA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A TESE DEFENDIDA PELO RÉU ÀS FLS. 206/207 SOMENTE TERIA PROCEDÊNCIA, SE SE TRATASSE DE COMPETÊNCIA RECURSAL. VALE DIZER, VERIFICADO QUE MAIS DE METADE DOS MEMBROS DO TRIBUNAL TEM INTERESSE NA CAUSA, NÃO HAVERÁ OUTRO CAMINHO PARA ESTE JUÍZO SENÃO O DE DECLINAR DE COMPETÊNCIA (COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA, REPITA-SE) PARA A SUPREMA CORTE. 2. NINGUÉM SE EXIME DO DEVER DE COLABORAR COM O PODER JUDICIÁRIO PARA O DESCOBRIMENTO DA VERDADE (CPC, ART. 339), DEVER ESSE EXPRESSAMENTE ESTENDIDO ÀS REPARTIÇÕES PÚBLICAS (CPC, ART. 399). COM RELAÇÃO ÀS PARTES, O MESMO DEVER É DE MISTER. PRIMEIRO, PORQUE DEVEM SEMPRE AGIR DE BOA-FÉ (CPC, ART. 14); SEGUNDO PORQUE, SE O REFERIDO DEVER PODE SER IMPOSTO A TERCEIROS, COM MAIOR RAZÃO SE APLICA ÀS PARTES DO PROCESSO, O QUE, ALIÁS, É TAMBÉM EXPRESSAMENTE PREVISTO NO MESMO ESTATUTO PROCESSUAL, QUE DETERMINA ÀS PARTES O CUMPRIMENTO COM EXATIDÃO DOS PROVIMENTOS MANDAMENTAIS (ART. 14, V, E ART. 340, III) E AUTORIZA O JUIZ À EXPEDIÇÃO DESSES MANDAMENTOS, INCLUSIVE QUANTO À EXIBIÇÃO EM JUÍZO DE DOCUMENTO OU COISA (ART. 355). 2.1. O ARGUMENTO DA INEXISTÊNCIA DE CADASTRO DA RELAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE OS SERVIDORES COMISSIONADOS E OS MEMBROS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, TRAZIDO AOS AUTOS PELO RÉU ÀS 206/207 É ABSOLUTAMENTE INACEITÁVEL. PRIMEIRO, PORQUE MUITOS PARENTESCOS SÃO FACILMENTE IDENTIFICÁVEIS, ATÉ MESMO PELA SIMPLES COMPARAÇÃO DAS RELAÇÕES DE NOMES DOS SERVIDORES E DOS DESEMBARGADORES, DE FORMA QUE, MESMO PARCIALMENTE, PODER-SE-IA ATENDER, DE IMEDIATO, A REQUISIÇÃO FEITA POR ESTE JUÍZO; SEGUNDO, PORQUE HÁ MECANISMOS LEGAIS PARA A COLETA DOS DADOS REQUISITADOS ÀS FLS. 201, COMO, POR EXEMPLO, PROCEDER-SE A UMA CONSULTA AOS PRÓPRIOS COMISSIONADOS, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA E COM AS ADVERTÊNCIAS LEGAIS DEVIDAS. NO CASO SOB EXAME, O DESCUMPRIMENTO DO RÉU À DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE FLS. 201 INDICA FLAGRANTE DESRESPEITO ÀS NORMAS PROCESSUAIS DE ÉTICA ACIMA REFERIDAS. DIANTE DA RENITÊNCIA DO RÉU, DEVER-SE-LHE-IA APLICAR A CONFISSÃO FICTA QUANTOS AOS FATOS OBJETO DA DOCUMENTAÇÃO REQUISITADA POR ESTE JUÍZO (CPC, ART. 359, I)? AO QUESTIONAMENTO ACIMA FORMULADO IMPÕE-SE, NO PRESENTE MOMENTO PROCESSUAL, RESPONDER NEGATIVAMENTE, ESPECIALMENTE PORQUE A PARTE RENITENTE É O PRÓPRIO PODER PÚBLICO E O ATO OMISSIVO PODE CARACTERIZAR A PRÁTICA DO CRIME DE PREVARICAÇÃO DA AUTORIDADE QUE, TENDO INTERESSE PRÓPRIO NA OMISSÃO, ASSIM PROCEDA. 2.2. A MEDIDA MAIS ADEQUADA PARA FAZER VALER A DETERMINAÇÃO DE REQUISIÇÃO DE DOCUMENTO, QUE POSSIBILITARÁ A DESCOBERTA DA VERDADE REAL E EVITARÁ A UTILIZAÇÃO DA FICÇÃO JURÍDICA DA CONFISSÃO, É O ESTABELECIMENTO DA PENA DE MULTA, O QUE DEVE SER FEITO, TOMANDO-SE POR ANALOGIA O DISPOSTO NO ART. 273, § 3º, COMBINADO COM O ART. 461, §§ 5º E 6º, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NA FIXAÇÃO DA MULTA, O JUIZ DEVE CONSIDERAR O PODER ECONÔMICO DA PARTE A QUEM SE DESTINA O COMANDO JUDICIAL, A SUA TENDÊNCIA PARA O DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL E O INTERESSE ECONÔMICO EM JOGO. 2.2.1. NO CASO SOB EXAME, A VANTAGEM QUE O RÉU (ESPECIFICAMENTE O SEU PODER JUDICIÁRIO) TERIA COM A MANUTENÇÃO DA SUA OMISSÃO É SIGNIFICATIVA, POIS GRANDE É O NÚMERO DE CARGOS COMISSIONADOS QUE ESTARIAM SENDO ILEGALMENTE OCUPADOS POR SERVIDORES NÃO EFETIVOS. 2.2.2. OBSERVE-SE, AINDA, QUE A DETERMINAÇÃO JUDICIAL DE QUE SE CUIDA FOI PUBLICADA EM 08.12.2005, COM PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS PARA O SEU CUMPRIMENTO E, EMBORA TAL PRAZO TENHA SE VENCIDO NO INÍCIO DESTE MÊS DE JANEIRO, EM RAZÃO DO RECESSO FORENSE, NÃO SE PODE DEIXAR DE DESTACAR QUE A ADMINISTRAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO, A QUEM INCUMBIA FORNECER AS INFORMAÇÕES SOB COMENTO PARA JUNTADA AOS PRESENTES AUTOS, NÃO TEVE O MESMO RECESSO, DE FORMA QUE, NA PRÁTICA, TEVE-SE QUASE 01 (UM) MÊS PARA O CUMPRIMENTO DO MANDAMENTO JUDICIAL. 2.2.3. A FORMA COMO SE APRESENTA A CONDUTA OMISSIVA DO RÉU, PORTANTO, DEMONSTRA A NECESSIDADE DO ESTABELECIMENTO DE UMA MULTA MAIS ELEVADA, QUE EFETIVAMENTE POSSA INIBIR ESSA AÇÃO OMISSIVA E ABUSIVA, QUER NO PLANO ÉTICO, QUER NO CAMPO ESTRITO DA LEI. 3. FIXO AO RÉU A MULTA DIÁRIA DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) PELO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO DE FLS. 201, QUE LHE DETERMINOU A JUNTADA AOS AUTOS DA RELAÇÃO DOS OCUPANTES DE CARGOS COMISSIONADOS NO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE PERNAMBUCO E RELAÇÃO DE PARENTESCO DE CADA UM COM OS MEMBROS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO, ENTRE OUTRAS INFORMAÇÕES ALI ESPECIFICADAS. O VALOR DA MULTA PODERÁ SER REVISTO, SE NECESSÁRIO, DEZ DIAS APÓS À PUBLICAÇÃO DESTA DECISÃO, ISTO COM ARRIMO NO ART. 461, § 6º, JÁ AQUI REFERIDO. 4. INTIMEM-SE. RECIFE, 10 DE JANEIRO DE 2006. EDVALDO JOSÉ PALMEIRA JUIZ DE DIREITO

“La libertad del novo Mundo es la esperanza del Universo” (Bolívar) Em outubro de 2003 foi realizado o Seminário Sobre Independência Judicial na América Latina, no Equador, centro da Terra, país que resume todos os atributos da nossa América Latina. De forma freqüente e equivocada a independência judicial é pensada como um benefício do magistrado, mas por óbvio, não pode ser isto. Independência judicial é o outro nome da garantia dos direitos humanos e da democracia e deve ser preservada para que o Judiciário cumpra seu papel de guardião da Constituição. Ensina Eugenio Raul Zaffaroni que a independência judicial é a garantia que “o magistrado não estará submetido às pressões de poderes externos à própria magistratura, mas também implica a segurança de que o juiz não sofrerá as pressões dos órgãos colegiados da própria Magistratura”. Fabio Konder Comparato nos diz que a independência judicial refere-se ao “fato de que os juizes individualmente e o Judiciário como órgão estatal não estão subordinados a nenhum outro poder do Estado, mas vinculam-se sempre, diretamente, ao povo soberano ... é um mecanismo de proteção dos poderes Públicos destinado a proteger os direitos fundamentais da pessoa humana”. Com estes premissas, não podemos deixar de constatar a fragilidade desta garantia para os cidadãos latino americanos e, portanto, da democracia, especialmente abalada no Equador, em função dos atos dos três Poderes. Em janeiro de 2005, em Porto Alegre, realizou-se o Fórum Mundial de Juízes, dentro da programação do Fórum Social Mundial, sob a coordenação do magistrado João Ricardo Costa. Juizes de diversos países puderam melhor conhecer os problemas que afligem a democracia latino americana, as violações da independência judicial, de toda ordem, de várias formas, em diversos países e também no Equador, pelo relato da delegação deste país, coordenada pelo juiz Carlos Poveda Moreno, juiz penal de Cotopaxi, o que levou os participantes do fórum a apresentar moção de apoio pela independência judicial, gravemente ferida. Parcela dos juízes equatorianos refletiam sobre o grau de legitimidade da magistratura levando em conta a falta de comprometimento do Poder com os cidadãos na execução dos serviços próprios de Justiça, bem como sobre a necessidade de modificação na estrutura do poder, na forma de ingresso, entre outras graves deficiências. Em 2004, o então Pres. Lucio Gutierrez convoca extraordinariamente o Poder Legislativo para analisar e resolver a situação jurídica e constitucional da Função Judicial. É o marco do atentado à ordem democrática. O Congresso Nacional começa a sessão extraordinária no dia 08 de dezembro e atua, ao arrepio da Constituição, de forma geral e não sobre pontos específicos. No dia 09 de dezembro afasta vinte e sete dos trinta e um juízes da Corte Suprema, que são advertidos de que seriam retirados do prédio com uso de força policial. Determina que em um prazo de no máximo 15 dias se reestruturará a composição do Conselho Nacional da Magistratura, que por sua vez fará os encaminhamentos para a nomeação do novo chefe do Ministério Público e dos demais Ministros das Cortes Superiores. Conclui-se, pois, que o Poder Executivo quer concentrar todos os poderes em suas mãos, ferindo os princípios que regem um país democrático, o que aprofunda a crise institucional, já aflorada no campo social, econômico e político, tendo em vista o não cumprimento das promessas eleitorais do então presidente. Vale destacar que a violação ao princípio era tão patente que em treze de janeiro deste ano o presidente da Corte Suprema, Dr. Ramón Rodrigues, renunciou ao cargo para o qual fora recentemente nomeado. Conforme consta da sua carta de renúncia, havia pressões relativa às designações dos ministros das cortes superiores e ele se mostrava contrário a uma resolução do Pleno deste tribunal que proibia a publicação das listas dos indicados para que a sociedade civil se pronunciasse sobre a candidatura. Os desdobramentos da crise levaram à presença do Relator Especial da ONU sobre a Independência de Magistrados e Advogados, Dr. Leandro Despuy, no mês de março deste ano, ao Equador. Logo após a visita, tendo em vista a gravidade da crise, em caráter preliminar, já relata que é imperativo o restabelecimento do Estado de Direito e aponta como cerne da crise a destituição e nomeação dos novos magistrados para Corte Suprema, Corte Constitucional e Tribunal Superior Eleitoral. O Relator Especial recomenda que os responsáveis pela crise tomem medidas para corrigir a situação gerada pela remoção e designação dos magistrados e assim restabelecer a ordem democrática, que somente poderá ocorrer com elementos mínimos para composição das cortes, tais como: independência dos juizes; procedimento pelo qual os cargos vagos sejam preenchidos por eleição nos termos da lei; sistema de nomeação de juizes que garanta a capacidade e probidade para o exercício do cargo e que o processo seja transparente, permitindo a participação dos cidadãos. De longa data, os instrumentos internacionais afirmam que a independência judicial é requisito essencial do Estado de Direito e da democracia. O Equador e o Brasil são signatários destes documentos e expressaram perante a comunidade internacional o compromisso de garantir a independência do sistema judicial. Confira-se o Pato Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966 . No Sétimo Congresso das Nações Unidas, realizado em agosto de 1985, o tema mereceu especial destaque, oportunidade na qual a ONU adotou os princípios básicos relativos à independência judicial. Destacou entre outros princípios que a independência da judicatura deve ser garantida pelo Estado; que todas as instituições governamentais e de outra natureza devem respeitar e acatar o princípio de independência; que é necessário que os julgamentos sejam realizados sem pressões, ameaças, intromissões, aliciamentos; que todos as pessoas têm o direito de julgamento com obediência às normas procedimentais; que se garantirá a inamovibilidade dos magistrados; que os juizes, assim como os demais cidadãos, gozam da liberdade de expressão, associação, crença e reunião, preservando a dignidade de suas funções e a imparcialidade e independência da judicatura; cada Estado membro proporcionará recursos adequados para que a judicatura possa desempenhar devidamente as suas funções. Observando exclusivamente este último item, podemos afirmar que na América Latina todos os jurisdicionados padecem pelo descumprimento desta norma, Os Estados membros não se emprenham para que a jurisdição seja concretizada de forma adequada, afora o grande problema do acesso a justiça ( em São Paulo, não há Defensoria Pública até hoje, embora nossa Constituição Federal seja de 1988!!). Os fatos, de um modo ou de outro, se repetem em toda a América Latina. Presidentes eleitos em razão de uma plataforma viram as costas para o que é devido. O povo, com as mais variadas formas, dá a resposta. Certamente cobrará o que lhe cabe e nesta medida não será possível que venham a se esconder em outros países. Neste momento, imaginei, como Eduardo Galeano, que a América fosse uma mulher sussurrando seus segredos, os atos de amor e de violação que a criaram. Ouço que ela diz que o povo equatoriano está construindo a democracia e que a balança da Justiça deve ter o seu maior peso no prato da liberdade e da razão, única forma possível do triunfo sobre a força econômica. Kenarik Boujikian Felippe, juíza de direito em São Paulo, presidente Do Conselho Executivo da Associação Juizes para a Democracia 99/01 (artigo publicado no Jornal Correio Brasiliense, em 23/05/05)