Artigo publicado no site da revista Carta Capital no dia 02 de março de 2020. ***** Recente investida de tribunal contra magistrado que se posicionou crítico à incitação ao golpe de Presidente é mais um episódio de censura Em nota com o título “AJD contra a censura”, a Associação Juízes para a Democracia denunciou recentemente a atuação seletiva do Conselho Nacional de Justiça, ao atuar de ofício contra juízas e juízes que expõem um pensamento crítico sobre o atual governo. No último dia 27 de fevereiro, o Corregedor Nacional de Justiça Ministro Humberto Martins instaurou, de ofício, pedido de providências para que a Corregedoria do TRT da 4ª Região apure manifestação na rede social Facebook realizada pelo juiz do Trabalho Rui Ferreira dos Santos. A postagem manifestava a inconformidade desse cidadão brasileiro com a convocação feita pelo Presidente, para um ato “fora Maia e Alcolumbre” no próximo dia 15/3. Um ato de provocação à ruptura da ordem constitucional. O print da postagem apontada como “político-partidária” foi feito apenas 45 minutos após a sua publicação. O ministro Humberto Martins referiu que a conduta “em tese”, é vedada “pela Constituição Federal, em seu artigo 95, parágrafo único, III”[1], na “Lei Orgânica da Magistratura, artigo 36, III”[2], bem como no “artigo 4º, II[3], da Resolução CNJ n. 305/2019”. A postagem teve o seguinte teor: “O que está acontecendo neste país? O Presidente miliciano da república- vergonha da história do Brasil – convoca o povo (o gado bolsomínio) para manifestação contra o Congresso Nacional e nenhum dos presidentes da Câmara e Senado Federal pede a cassação desse energúmeno? Tampouco o Presidente do STF se manifesta com a veemência necessária? Estariam acovardados? Têm medo do capitão-do-mato? E a OAB está esperando o quê para pedir o impeachment desse asno do bozo? Estão esperando os tanques nas ruas? Onde estão os senadores e deputados federais que não pedem o impeachment desse miliciano? E o impeachment não é só do Presidente miliciano é do vice também. E com novas eleições, de imediato! Aí, sim, estaremos vivendo um Estado Democrático de Direito e numa democracia consolidada!!! Será? Sonho…” O juiz, portanto, não se refere – de forma crítica ou entusiasta – a partido político algum. É bom lembrar que o atual Presidente está, inclusive, sem partido político. Também não faz críticas a processos ou decisões judiciais. Sua crítica é dirigida ao parlamento, que silenciou de modo vergonhoso diante do pedido do Presidente para que as pessoas participem de ato contra a sua existência. Fez crítica também ao STF, que na condição de guardião da Constituição, nada fez diante da atitude adotada pelo Presidente, essa sim passível de configurar crime de responsabilidade, na forma do art. 85 da Constituição, como aliás já referiu inclusive o Ministro Celso de Mello. Note-se que mesmo sem discutir o conteúdo da Resolução 305/2019, que extrapola os termos da Constituição e até mesmo da Lei Orgânica da Magistratura, sabidamente gestada durante o período de ditadura civil-militar, é um desafio “enquadrar” o desabafo contra o silêncio do parlamento e do STF como ato que “demonstre atuação em atividade político-partidária”. As hipóteses do artigo da resolução, referido pelo ministro, não podem ser aplicadas isoladamente, pois a se compreender de tal modo, estar-se-á admitindo a completa impossibilidade de atuação política por parte das juízas e juízes. Política no sentido amplo, como o conjunto de princípios e de opiniões, o envolvimento em tudo o que interessa à pólis. Vedar qualquer manifestação de apoio ou crítica pública a “candidato, lideranças políticas ou partidos políticos”, sem que se esteja no âmbito de uma atuação político-partidária, nos termos literais da Constituição, implica vedar praticamente toda a manifestação pública. Implica, portanto, suprimir o direito à livre manifestação do pensamento. Implica censura. A postagem acima reproduzida qualificou o Presidente de energúmeno, o que também não pode ser considerado ofensivo, na medida em que a palavra já foi utilizada pelo próprio Jair Bolsonaro, para qualificar Paulo Freire, alguém que nunca fez comentários racistas, machistas e LGBTfóbicos, nem atribuiu as queimadas da Amazônia a Leonardo di Caprio ou referiu que livros didáticos tem muita coisa escrita. E que também nunca disse que não há fome em nosso país, nem houve ditadura. O Presidente da República de um país que se autodeclara Democrático de Direito e que tem como poderes da União, “independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (Art. 2º, CR) chama a população brasileira para protestar contra o funcionamento do Legislativo; o STF e o parlamento não reagem, e quem está, em tese, cometendo um ilícito é o cidadão que manifesta sua indignação com tais fatos. Também não há como afirmar que a postagem indignada contenha inverdades. Diante da notícia de que o Presidente está veiculando vídeo convidando as pessoas para um ato contra o parlamento, o ministro presidente do STF limitou-se a fazer uma nota em que sequer cita diretamente tal vídeo. Refere que “é preciso paz para construir o futuro”. Apenas isso. Maia e Alcolumbre, alguns dias depois da divulgação da veiculação do vídeo, declararam que “vão trabalhar para reduzir a tensão” e que o Brasil “precisa garantir segurança jurídica para que o setor privado possa investir”. É imensa a violência simbólica da normalização de atos como esses que, através de supostas mensagens de paz, omitem que estamos enfrentando uma verdadeira guerra ideológica, de discurso e de atos. Uma violência tão grande quanto aquela que vem sendo praticada pelo atual governo, quando ofende, distorce, debocha, destrói. Essa normalização da perversidade acaba autorizando um caminhar para experiências cotidianas cada vez mais bárbaras. É estrada direta para o autoritarismo. A questão central, quando percebemos o uso do Conselho Nacional de Justiça como mecanismo de silenciamento da magistratura nacional, é que não há como instaurar uma lógica de violência real e simbólica sem que exista um número significativo de pessoas que atuem, em diferentes posições sociais, para reproduzir e espalhar tal violência. No caso do CNJ, não é apenas a atuação de juízes como censores de juízes que chama a atenção. Também a omissão em relação a condutas de magistrados que têm abertamente defendido o atual governo, revela uma atuação seletiva, que poderia, “em tese”, ser considerada “político-partidária”, caso o termo fosse compreendido como manifestação “em apoio” público a “candidato, lideranças políticas ou partidos políticos”, como refere a Resolução 305. O juiz que determinou ou impediu provas e interferiu nos rumos de investigação policial, e que foi premiado com cargo de ministro, teve os processos contra si arquivados pelo CNJ. O juiz que andou em carro oficial e participou de atividade política ao lado de Bolsonaro, só teve sua conduta questionada pelo CNJ após denúncia formulada pela OAB. Nada foi dito ou feito também, em relação à desembargadora que aproveitou uma sessão do Tribunal para fazer apologia a Bolsonaro. É sintomático que haja uma atuação direcionada apenas contra quem revela capacidade de indignação diante de um governo abertamente hostil aos indígenas, aos moradores das periferias, às mulheres, à classe que vive do trabalho e mesmo à natureza; um governo que aposta na necropolítica e que investe contra os poderes instituídos. Como a AJD referiu em sua nota, todas as juízas e juízes, como seres políticos, têm o direito fundamental de manifestar-se publicamente, contra ou a favor de fatos que interferem e interessam a quem vive em sociedade. É fundamental, em um sistema democrático, defender esse direito à manifestação de pensamento de modo radical. O que se vê, entretanto, é que a perseguição, que não deveria ocorrer de modo algum, é ainda seletiva, e por vezes tão eficiente a ponto de determinar a investigação sobre fato que ainda nem ocorreu. O Brasil está assistindo à deterioração diária de um pacto democrático firmado com tanto sacrifício e tão bem representado pelo texto da Constituição vigente. Calar, em momentos como esse, implica compactuar. Pior do que calar, perseguir quem tem a coragem que a muitos falta, em momentos como esse, significa ser cúmplice. Não temos o direito de ser ingênuos. Há um flerte cada vez mais flagrante e decisivo com a ruptura completa da ordem democrática. E bem sabemos que a democracia, mesmo com seus limites e falhas, é a forma de organização que permite pensar criticamente, expor o pensamento e agir para alterar a realidade. É por isso que nenhuma forma de censura serve à democracia, especialmente aquela em que são os próprios juízes a agir como algozes. ***** [1] Art. 95, Parágrafo único: Aos juízes é vedado: III – dedicar-se à atividade político-partidária. [2] Art. 36 – É vedado ao magistrado: III – manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério. [3] Art. 4º Constituem condutas vedadas aos magistrados nas redes sociais: II – emitir opinião que demonstre atuação em atividade político-partidária ou manifestar-se em apoio ou crítica públicos a candidato, lideranças políticas ou partidos políticos. ***** VALDETE SOUTO SEVERO - É Presidenta da AJD - Associação Juízes para a Democracia. Diretora e Professora da FEMARGS – Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS; Doutora em Direito do Trabalho pela USP/SP e Juíza do Trabalho.

Artigo publicado originalmente no site Justificando no dia 27 de fevereiro de 2020. ***** “Se avexe não. Amanhã pode acontecer tudo, inclusive nada”.(Letra da música “A natureza das coisas”, de Accioly Neto) Só os poetas conseguem traduzir sentimentos e emoções inalcançáveis aos homens normais. Esse trecho citado acima é da música “A natureza das coisas”, de Accioly Neto e mais conhecida na interpretação do forrozeiro Flávio José, uma das vozes mais marcantes do forró, depois de Luiz Gonzaga. Outro trecho dessa bela canção: “Se avexe não. Toda caminhada começa no primeiro passo. A natureza não tem pressa, segue seu compasso. Inexoravelmente chega lá”. Então, para falar sobre o que será do STF em 2020, nada mais apropriado do que imaginar que tudo pode acontecer, inclusive nada. De outro lado, toda caminhada começa no primeiro passo e, inexoravelmente, a história segue seu compasso, sem pressa. A história? A história “é um carro alegre, cheio de um povo contente, que atropela indiferente todo aquele que a negue”, como já trovaram Pablo Milanés e Chico Buarque na “Cancion por la Unidade de Latino América”. Também impossível imaginar o STF em 2020 sem considerar o que ele foi nos últimos anos, desde aquela fatídica profecia de um certo senador da República: “com o Supremo, com tudo”! O resultado, como se sabe, foi o impeachement sem crime político da ex-presidenta Dilma Roussef, com determinante apoio da questionada “Operação Lavajato”, a ascensão de grupos políticos que por diversas eleições não convenciam os eleitores através do voto e o início do desmonte das políticas sociais e do Estado Democrático de Direito. Ainda no início desse processo, quando instado, o STF negou seu papel de guardião da Constituição ou omitiu-se, permitindo que a Constituição fosse vilipendiada e ultrajada. O resultado dessa primeira fase, como a história precocemente escancarou, foi a submissão do STF aos caprichos e interesses pessoais de um grupo de procuradores e juízes endeusados pela grande mídia e apresentados como os redentores e construtores de uma sociedade livre da corrupção, falsamente julgada e condenada como a grande causadora das desigualdades sociais e da pobreza no Brasil. Evidente que o STF teve papel fundamental na construção da narrativa anticorrupção, fácil de ser absorvida pela maioria esmagadora da população, mas o papel da grande mídia foi determinante para que multidões fossem às ruas e conferissem legitimidade ao golpe que destituiu uma presidenta honesta e democraticamente eleita. Em consequência, “com o Supremo, com tudo”, incluindo agora a denominada “República de Curitiba” e o Tribunal Superior Eleitoral, através de eleições influenciadas por métodos não muito convencionais e mais uma vez com o papel decisivo da grande mídia, o país elegeu um presidente de extrema direita e que está colocando em jogo o futuro de uma das nações que mais prometiam para os próximos anos com suas políticas de inclusão social, de distribuição de renda e fortalecimento da democracia na América Latina. Pois bem, retornando ao nosso tema, o que podemos esperar do STF para este ano de 2020? Em primeiro, como se sabe, o Supremo terá duas fases ainda este ano: a conclusão da gestão do Ministro Dias Toffoli em setembro e o início da gestão do novo presidente. Mas até que um novo presidente assuma, teremos alguns meses com julgamentos extremamente importantes para o mundo jurídico e para o Estado Democrático de Direito. Dentre esses temas, logo em 04 de março, o julgamento da ADI 5828, movida pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis (Cobrapol), do Mato Grosso do Sul, contra Decreto Estadual nº 14.827, de 28 de agosto de 2017, que restringiu o direito de reunião e manifestação na área denominada “Parque dos Poderes”, espaço territorial onde está concentrado o centro político administrativo do Estado de Mato Grosso do Sul. Essa ADI já conta com liminar deferida pelo Ministro Dias Toffoli e espera-se que o STF, no seu papel de guardião da Constituição, freie essa tentativa de violação ao artigo 5º, XVI, da CF. Em 11 de março será a vez do julgamento da ADI 5543, movida pelo Partido Socialista Brasileiro contra o ato do Ministério da Saúde que dispõe sobre a “inaptidão temporária para indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo realizarem doação sanguínea nos 12 (doze) meses subsequentes a tal prática”. O Relator dessa ADI é o Ministro Edson Fachin e já conta com o voto favorável dos Ministros Barroso, Rosa Weber e Fux. Aguarda-se o voto do Ministro Gilmar Mendes. Imagine-se, portanto, que para a Portaria atacada, o fato de manter relações sexuais com pessoa do mesmo sexo torna essa pessoa impura e contaminada. É incompreensível que tal possa acontecer sob a égide de uma Constituição que tem como garantia fundamental exatamente a igualdade de todos perante a lei e sem distinção de qualquer natureza, bem como diante de um ordenamento jurídico que admite a união estável e também o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O Supremo, portanto, é chamado, mais uma vez a barrar essa agressão à Constituição. Também estarão na pauta do Supremo para o primeiro semestre de 2020 matérias econômicas, trabalhistas, tributárias, reforma do ensino médio, dentre outros. Existem dois julgamentos, no entanto, que estão ainda sem pauta, mas que são determinantes para a afirmação dos direitos fundamentais e da democracia: o habeas corpus em que o ex-presidente Lula questiona a imparcialidade do ex-juiz Sérgio Moro em seu julgamento e o Recurso Extraordinário 635.659, que tem como Relator o Ministro Gilmar Mendes, cujo objeto é a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28, da lei nº 11.343/06, a lei de drogas. Além desses dois casos emblemáticos, o Supremo precisa dar uma resposta à sociedade e ao Congresso Nacional acerca do Juiz de Garantias. Para o segundo caso, evidente que a resposta não pode ser outra: o artigo 28 é claramente inconstitucional. A consequência desse reconhecimento implicará, certamente, no primeiro momento, em grande debate hermenêutico por juízes e tribunais acerca do alcance da decisão e da interpretação da lei 11.343/06 após o expurgo do artigo 28. Para o primeiro caso, o reconhecimento da parcialidade do ex-juiz, agora ministro do governo que tem um presidente eleito, dentre outras razões, por que o candidato condenado pelo então juiz foi impedido de concorrer, implicará no restabelecimento de um julgamento justo para o ex-presidente Lula, como tem defendido o Ministro Gilmar Mendes. A segunda fase do STF em 2020 será a eleição do novo presidente. A seguir a tradição, o que deve acontecer, deverá ser eleito o Ministro Luiz Fux. Afirmou o eminente Ministro, em sua rápida biografia no site da UERJ, que em seus julgamentos primeiro busca uma solução justa e depois a roupagem jurídica para aquela decisão. O que se questiona, no entanto, é qual o critério ou parâmetro de sua excelência para definir o que seja uma solução justa? Evidente que esse “justo” só pode ser o resultado de seu lugar no mundo e de seu horizonte histórico, visto que o eminente Ministro não é um extraterrestre, mas um ser humano com todas as imperfeições, pré-conceitos e pré-juízos inerentes à espécie humana. Comenta-se, por fim, que seria do Ministro Luiz Fux a emblemática frase de que para certo julgamento, ele “mataria no peito”. Muito bem. Mais do que isso, espera-se que o eminente Ministro, enquanto futuro presidente da mais alta corte de Justiça do Brasil, além de “matar no peito”, também drible os arroubos de autoritarismo que batem à porta do país, dê um toque de classe para o Estado de Direito, avance para receber a bola na frente e, ao invés de chutar a Constituição, faça dela o “manto sagrado” de seus julgamentos, desloque o goleiro do fascismo, chute forte no canto esquerdo e faça um golaço em favor da Justiça!! ***** Gerivaldo Neiva é juiz de Direito no TJBA e membro da Associação Juízes para a Democracia            

"Ociosa, mas alargada de preocupações sexuais, a vida do senhor de engenho tornou-se uma vida de rede. [...]Da rede não precisava afastar-se o escravocrata para dar suas ordens aos negros.." (Gilberto Freyre, Casa Grande & Senzala). "Esse é o momento em que, tanto do ponto de vista prático, quanto ideológico e teórico, as classes dominantes e dirigentes, em escala mundial, apostam (e ganham) no retrocesso, no recuo das conquistas sociais e econômicas das classes subalternas." (L.G.Belluzzo, 2013:33). O cenário de abertura é o da Casa Grande de uma sociedade escravocrata e patriarcal, organizada a partir de uma economia primário-exportadora, em que os direitos dos homens e das mulheres eram sonegados à grande maioria (COSTA, 1998). As citações de dois pensadores do Brasil, de períodos distintos, escolhidas como epígrafes, auxiliam a que se desvendem os imensos desafios ainda hoje colocados à caminhada de construção de uma sociedade menos desigual e mais justa, com normas de proteção social que assegurem um patamar civilizatório eficaz e que contribuam para concretizar os princípios da dignidade humana e do valor social do trabalho, estruturantes da Declaração Universal dos Direitos Humanos, incorporados pela Constituição de 1988. A Abolição livrou o país de seus inconvenientes. Quanto aos negros, abandonou-os à própria sorte (COSTA, 1998). Deles não se ocuparam as elites e o Estado (BIAVASCHI, 2007). Assim, a relação entre escravo e senhor acabou, formalmente, por culminar no homem “livre”, sem terem sido superadas as condições instituintes da dominação e sujeição. A existência de dominantes e dominados marcou a ferro e fogo nossa estrutura social, tendo na desmoralização do trabalho uma de suas expressões (COSTA, 1998: 15). Vivem-se resquícios dessa herança: seja nas dificuldades para democratizar o acesso aos bens essenciais à dignidade humana como terra, renda, moradia, saúde e emprego decente; seja nas dificuldades para incluir os trabalhadores domésticos no campo de abrangência da CLT; seja na exploração do trabalho em condições análogas à de escravo e nos obstáculos à aprovação do Projeto de Emenda Constitucional, PEC 438/01, que autorizou a expropriação da propriedade quando evidenciada essa condição e, agora, nas reais dificuldades para regulamentá-la; seja na intolerância de parte expressiva da sociedade às políticas sociais redutoras das desigualdades que, aliás, a cada dia se aprofundam; seja no rechaço e nas formas de discriminação que, volta e meia, afloram com violência, tornando vivo os refrões do Rappa (BIAVASCHI, 2007)²: A carne mais barata no mercado/É a carne negra, ou Todo o camburão tem um pouco de navio negreiro. Essas considerações são relevantes quando, em meio à greve dos petroleiros, e em cenário de desconstituição da coisa pública e da tela de proteção ao trabalho, duas decisões monocráticas de Ministros das Cortes superiores, um do Tribunal Superior do Trabalho, TST, e outro do Superior Tribunal Federal, STF, em sede liminar, atentam contra um direito duramente conquistado e incorporado como social fundamental pela Constituição da República de 1988: o direito de greve. E sendo a greve assegurada como direito social fundamental, conquista dos trabalhadores, as recentes decisões dos Ministros Ives Gandra Filho, TST, e Dias Toffoli, STF, violam preceitos fundamentais. Mas, no descompasso entre essas decisões e a realidade da vida e apesar das duras ameaças dirigidas aos petroleiros, a greve se expande, atingindo cerca de 121 unidades da PETROBRAS. Trata-se de greve legítima, apoiada por notas de solidariedade de várias entidades de representação do mundo do trabalho, juristas, pesquisadores, enfim, e que reivindica, pasmem, o cumprimento de Acordo Coletivo de Trabalho ajustado em 2019 com a PETROBRAS e suas empresas, entre elas a Araucária Nitrogenados, homologado pelo Tribunal Superior do Trabalho, TST, onde o processo de negociação foi mediado. Nesse Acordo Coletivo, em uma de suas cláusulas (cláusula 26 do Acordo envolvendo a Araucária e cláusula 41 do Acordo com a PETROBRAS), a PETROBRAS e suas empresas assumiram o compromisso de não efetivarem despedidas em massa sem discussão com as entidades sindicais representativas dos trabalhadores. O estopim da greve foi justo a ameaça de despedida de cerca de mil trabalhadores da Fábrica de Fertilizantes Nitrogenados do Paraná, Fafen-PR, em desrespeito ao acordado em instrumento legal chancelado pelo próprio TST. Assim, a legitimidade dessa greve que, em suas pautas prevalentes, inclui o cumprimento de tal cláusula, é incontestável. Ademais, greve é direito social constitucionalmente assegurado. Daí a inconstitucionalidade da decisão monocrática do Ministro Ives Gandra do TST que, de forma inusitada e, ela sim, abusiva, decretou a abusividade de uma greve em sede liminar, deslegitimando o que fora ajustado em processo negocial perante o próprio TST e, dessa forma, fragilizando tanto o instituto da negociação coletiva, quanto a tela pública de proteção social ao trabalho, bem como o papel das instituições do trabalho. Ademais, ações punitivas e antisindicais, além de aprofundarem o enfrentamento e acirrarem o conflito, podem impor sérias consequências à sociedade. Fere o sendo jurídico também a decisão do Presidente do STF, Ministro Dias Toffoli que, igualmente em sede liminar, acolheu pedido da PETROBRAS, restituindo a validade de outra liminar do mesmo Ministro Ives Gandra, vencida por decisão colegiada da sessão competente do TST, a SDC, e determinando que os sindicatos mantenham nas unidades de produção 90% dos petroleiros em atividade. E assim, ao limitar a greve a 10% dos trabalhadores, acabou por violar preceito fundamental, negando o próprio direito que a Constituição assegura. Vivem-se tempos de regresso das conquistas sociais. Realidade que se insere em um projeto maior em andamento que busca retirar o Estado da condição de coordenador do desenvolvimento econômico com inclusão social, ferindo a soberania nacional, os direitos sociais conquistados, a democracia e atingindo importante patrimônio dos brasileiros: a PETROBRAS. Referências bibliográficas BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil 1930-1932. São Paulo, LTr, 2007.BELLUZZO, Luiz Gonzaga. O Capital e suas metamorfoses. São Paulo: UNESP, 2013.COSTA, Emília Viotti da. Da monarquia à República. 4. ed. São Paulo: Unesp, 1998. FREYRE, Gilberto. Casa-grande & Senzala. 25.ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1987.ROSSI, P.; MELLO, G. “Choque recessivo e a maior crise da história: A economia brasileira em marcha à ré. Centro de Estudos de Conjuntura e Política Econômica” - IE/UNICAMP. Nota do Cecon, nº. 1, Abril de 2017. ***** ¹Desembargadora aposentada do TRT4; pesquisadora no CESIT-IE UNICAMP e do CLACSO, professora convidada na pós-graduação do IE-UNICAMP e professora permanente do doutorado em Ciências Sociais do IFCH-UNICAMP.²O Rappa é uma banda de rock-reggae, que nasceu na baixada fluminense, fruto do trabalho da FASE/RJ.

Artigo publicado no site Justificando no dia 10 de fevereiro de 2020. ***** Não vou falar neste espaço sobre as recentes mentiras e os impropérios lançados pelo ministro Paulo Guedes que chamou os servidores públicos de parasitas. O “Parasita” que menciono é o incrível filme coreano, ganhador de cerca de duas dezenas de prêmios, sendo o último o Óscar, de melhor filme, roteiro original, diretor e filme internacional, que a tantos impactou. Há muitos gatilhos nesta obra que desencadeiam significantes e significados, que devem variar de pessoa para pessoa. O que me fez retomar a memória, que sei que faz parte da vivência de toda pessoa que esteve em uma prisão ou em um ambiente que tenha presença de presos (como um fórum) foi o personagem invisível: o cheiro. Fico me perguntando: qual seria o cheiro que o diretor Bong Joon Ho colocaria nas salas de cinema, se isto fosse factível, para que o público sentisse pelo olfato o que os personagens do filme experimentam? Na primeira cena que esta questão vem à tona em “Parasita”, minha cabeça voou para o longínquo dia que fui pela primeira vez em uma penitenciária. Foi na década de 80, quando era estudante da Faculdade de Direito da PUC. Fui para um estágio voluntário, em razão de encaminhamento feito pelo professor José Gaspar Gonzaga Franceschini, que nos relatou em sala de aula os problemas da deficiência da assistência judiciária. Portões abrindo e fechando atrás de mim e quanto mais adentrava ao presídio mais sentia o forte cheiro sufocante que nunca tinha vivido e que voltei a sentir em todas as oportunidades que estive em prisões. Não sei bem descrever. Um cheiro que sufoca, incomoda, dá um pouco de náusea. Talvez venha da mistura de mofo, suor, cigarro, azedo da comida estragada, insalubridade, esgoto, falta de banho, banho rápido e gelado (a amiga Sonia Drigo, do Grupo “Mulheres Encarceradas”, me diz que em dia de visita o cheiro muda um pouco, pois mistura com a fragrância de shampoos). É odor que fica impregnado nas pessoas para quem as promessas constitucionais nunca foram cumpridas. Cheiro de abandono. Tive a sensação que este cheiro da prisão deve ser o mesmo cheiro sufocante do porão que uma das famílias do filme “Parasita” reside, onde não há sol, não há luz, não há direitos e que contrasta com a casa dos endinheirados, que é ampla, clara, iluminada, envidraçada, ainda que tenha um porão, cuja existência desconhecem . O “cheiro” é o fio condutor que aparece em vários momentos chaves do filme e costura o mar de violência estrutural daquela sociedade. O patriarca endinheirado sente na pessoa de seu motorista; o patriarca pobre percebe, já que o patrão mostrou gestualmente o incômodo pelo odor; a mulher rica sente igualmente; a criança rica fala que os quatros pobres têm o mesmo cheiro; os empregados ouvem os patrões falando com repugnância do cheiro ruim; os pobres pensam em se livrar do cheiro; usam estratagemas para mudar os cheiros de cada qual, mas a filha tira as ilusões do pai: É o cheiro do porão e não há como escapar enquanto estiverem lá. E finalmente, num momento emblemático, é na cara nauseante, pelo cheiro exalado, que os últimos gatilhos disparam no filme. Bem, mas o que o cheiro tem a ver com o Judiciário? Simbolicamente, o cheiro tira a dignidade das pessoas. É como se o cheiro fosse um não reconhecimento da qualidade do humano que existe no outro ser. Em relação ao sistema prisional, retira-se de circulação a pessoa que incomoda socialmente, que cheira, mas é certo que eles voltarão um dia . Constata-se uma resistência por parte do Judiciário para que as pessoas retornem. Certamente muitos juízes gostariam que essas pessoas ficassem eternamente no porão, que os muros fossem eternos e que os cheiros não ocupassem os lugares que frequentam. Talvez isto explique porque o Tribunal de Justiça de São Paulo negou, em 2019, 60% dos pedidos de prisão domiciliar para mulheres grávidas ou com filhos de até 12 anos, em que pese haver decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Por que será que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o maior de todos, resiste em obedecer uma decisão do STF e a lei 13.769, de 19.12.2018 (que estabelece a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência e para disciplinar o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma situação)? Por primeiro, creio que falta a compreensão do papel do magistrado no Estado Democrático de Direito. O juiz deve ser o instrumento da Constituição na defesa incondicional e na garantia efetiva dos direitos fundamentais da pessoa humana. Ele é responsável para que a Constituição Federal não se torne letra morta. Em suas mãos está a manutenção da higidez constitucional. Um Judiciário só pode se dizer democrático se for capaz de dar as respostas necessárias para o projeto de democracia que o país agasalhou na Constituição Federal de 1988, que tem em sua essencialidade um sistema de direitos fundamentais individuais, coletivos, econômicos, sociais e culturais, acentuado nos princípios da igualdade e justiça social. Sem esta compreensão o juiz substitui os valores constitucionais pelos pessoais e , nesta medida, acha que pode descumprir uma ordem judicial, o que jamais seria tolerada se fosse a sua. A regra: decisão judicial se cumpre, não serve para este tipo de juiz, que desrespeita a ordem democrática. Fui juíza e desembargadora do TJSP por pouco mais de 30 anos e ouvi no ambiente forense, inúmeras vezes, que os juízes não tinham qualquer a responsabilidade pelo sistema prisional, que era afeta apenas ao Executivo. Mas é certo que o Supremo Tribunal Federal (STF), alguns Tribunais e juízes , reconhecem em várias decisões que o Judiciário tem responsabilidade sobre o sistema carcerário. Destaco apenas uma decisão da mais alta corte do país, que segundos os dados da Secretaria de Administração Penitenciária ( SAP), não está sendo cumprida, devidamente. Pois bem. Em 20 de fevereiro de 2018, no HC coletivo 143.641, o STF, levando em conta, dentre outros, a sua decisão na ADPF 347, que reconhece que o sistema carcerário caracteriza-se por verdadeiro estado de coisas inconstitucional; o panorama do encarceramento de mulheres e a repercussão na vida dos filhos, concedeu prisão domiciliar para presas provisórias, mediante requisitos: que estivessem grávidas ou tivessem filhos de até 12 anos ou com deficiência; que não tivessem praticado crime com violência ou grave ameaça; ou contra os próprios filhos ou que não fosse adequada a medida, em situações “excepcionalíssimas”. Lamentavelmente, ouvir desembargadores afirmarem que fariam de tudo para não cumprir esta decisão do STF. Como se pode constatar, a excepcionalidade foi e é forma usada pelos magistrados para não dar cumprimento à ordem exarada pelo STF. Em audiência pública realizada na Câmara dos Deputados, em 15.8.2019, convocada pela Comissão de Defesa dos Direitos da Mulher, a Dra. Fabiane Pereira de Oliveira, assessora no STF, em análise pessoal, apontou os equívocos mais corriqueiros na aplicação do HC coletivo: sentença condenatória, não transitada em julgado; tráfico de entorpecente; tráfico em estabelecimento prisional ou na própria residência; não comprovação de vínculo empregatício ( como se emprego formal fosse uma possibilidade para todos); juntada de certidão de nascimento; não comprovação da indispensabilidade da mãe para os cuidados da criança; prova de aptidão para exercer a maternidade; invocação da reincidência. Passados oito meses, uma nova decisão do STF esclareceu que a decisão deve ser aplicada igualmente para presas por tráfico de drogas e mães condenadas sem condenação definitiva. Os dados oriundos da Secretaria Estadual da Administração Penitenciária (SAP) indicam que entre a data da decisão do STF e o dia 30 de janeiro de 2020, 3.957 pedidos foram julgados e 60,4% (2.390 casos) foram negados pelo Judiciário Paulista. Neste mundo existem muitos espaços, o da casa grande e senzala; a mansão e a periferia; a casa rica e o seu porão, que o próprio morador desconhece. O porão, a prisão e o cheiro dividem os dois mundos. A aversão ao cheiro, transposta em uma sentença, é a exteriorização dos preconceitos e a ausência de alteridade no julgamento e o não saber da democracia. Mas qual o cheiro do Judiciário? ***** Kenarik Boujikian, desembargadora TJSP ( 1989/2019); cofundadora da Associação Juizes para a Democracia e da ABJD

Artigo publicado originalmente no site da revista Cult no dia 10 de fevereiro de 2020. ***** Acreditar que os crimes e a barbárie nazista foram obras de monstros e loucos, de uma época e de um país distantes, é algo que conforma e tranquiliza as consciências. Todavia, não faltam sinais a apontar o equívoco dessa crença. Em importante pesquisa, publicada em 1950, Theodor Adorno, Daniel Levinson, Nevitt Sanford e Else Frenkel-Brunswild revelam que as convicções políticas, econômicas e sociais de grande parte da população norte-americana eram muito próximas da visão de mundo dos alemães que aderiram ao nazismo. Não se pode, ainda, ignorar a recepção calorosa que diversas personalidades de países como os EUA e o Brasil deram aos discursos e posicionamentos políticos de Adolf Hitler antes do início da Segunda Grande Guerra. As convicções dos nazistas, compartilhadas por pessoas de diversas partes do mundo, iam ao encontro de preconceitos enraizados nas sociedades, bem como forneciam respostas simples (e, no mais das vezes, ineficazes) para medos compartilhados pela população. A crise econômica, a perda de status e a fome de parcela considerável da população serviam para dar credibilidade à leitura, distorcida pela lente nazista, de que o povo e os valores alemães estavam ameaçados por fenômenos tão distintos quanto a revolução francesa e o comunismo soviético, os comerciantes judeus e o direito romano. Não se pode estranhar, portanto, que tanta gente, dentro e fora da Alemanha, tenha acreditado que as medidas e posições políticas adotadas pelos nazistas eram não só naturais como também necessárias à sobrevivência. O resultado dessa adesão acrítica ao projeto nazista é conhecido (e lamentado) por muitos. Todavia, não é preciso muito esforço para perceber a semelhança entre a ilimitação nazista e a rejeição do neoliberalismo a qualquer limite externo. De igual sorte, tanto quanto os atuais ideólogos neoliberais, os nazistas apostavam em cálculos de interesse e na “técnica” como parte importante de sua ideologia. Hoje, se substituirmos as ideias de “raça alemã” e “lei do sangue” por “tradicional família brasileira” e “moral brasileira” ou a demonização dos “judeus” pela de “esquerdistas”, “gays” e “lésbicas”, alguns discursos frequentes nos anos 1930 na Alemanha pareceriam estranhamente familiares. Para além do crescimento de movimentos explicitamente neonazistas, há um grande perigo em ignorar o modo de pensar e agir que levou ao nazismo, o que dele ainda permanece nas sociedades contemporâneas e a forma como esse conjunto discursivo, normativo e ideológico é atualizado e reproduzido nos dias de hoje. Por evidente, não basta perceber o ridículo que se revela em performances escandalosamente copiadas da estética nazista, mas de compreender e desvelar o perigo que se esconde em discursos e práticas que partem das mesmas premissas, perversões e princípios que inspiraram os criminosos nazistas. Do management No recente (e polêmico) livro Libres d’obéir: le management, du nazisme à aujoud’hui (Gallimard, 2019), o historiador francês Johann Chapoutot revela que várias práticas de gestão neoliberal se desenvolveram durante o auge do III Reich. Ideias e exigências como as de flexibilidade, elasticidade, capital humano e performance estavam presentes nas diretivas de nazistas importantes como Herbert Backe. Backe, como muitos outros nazistas (e como muitos dos gestores e empreendedores de hoje), acredita que o mundo era uma arena em que tudo era válido para vencer. O caso de Reinhard Höhn (1904-2000) é significativo. Jurista e intelectual tecnocrata à serviço do III Reich, Höhn alcançou o posto de general (Oberführer) e, após o fim da guerra, fundou o principal instituto de gestão da Alemanha, que acolheu ao longo de décadas a elite econômica e patronal do país. Se é verdade que o conceito de gestão é anterior ao nazismo, não há como negar que durante os doze anos do III Reich as técnicas de gestão de recursos e de pessoal sofreram profundas modificações, que serviram de modelo para as teorias e práticas no pós-guerra. Dos guardiões do direito Na Alemanha, uma das questões que acompanharam o surgimento do partido nazista (e que consta do ponto 19 do programa do NSDAP) foi a da crença de que era preciso resgatar o antigo direito germânico para afastar os obstáculos criados pelo direito romano à grandeza da Alemanha. Nesse contexto, surge a ideia do “guardião do Direito” (Rechtwahrer) em oposição ao “jurista”, um intérprete “fraco” atrelado à tradição do direito romano. Em apertada síntese, o “guardião do Direito” tinha a função de fazer coincidir o direito e a vontade do povo. O Direito na Alemanha nazista era apresentado como o direito que atendia à voz das ruas e “servia ao povo”, enquanto o guardião do Direito era o responsável tanto por atender a vontade do povo (muitas vezes expressa pelo Führer) quanto por fazer com que o afeto e o instinto, bem como a cólera popular diante de um crime, se tornassem vias de acesso à norma. Hoje, é possível perceber nos diversos tribunais brasileiros esse confronto entre os juristas (que aplicam o direito a partir do reconhecimento da existência de limites legais, éticos, epistemológicos e até semânticos ao exercício do poder) e aqueles que se pretendem os novos “guardiões do direito”, intérpretes privilegiados da “voz das ruas” e que, não raro, buscam legitimidade a partir da manipulação de ressentimentos e cóleras populares. Não por acaso, juristas alinhados ao nazismo alemão, como Carl Schmitt, voltaram a ser citados com frequência na jurisprudência brasileira para fundamentar o afastamento de direitos e de garantias fundamentais em nome de um “interesse maior” (como o “combate à corrupção”, argumento que também era usado nas propagandas nazistas). Conclusão Uma das desculpas à inércia diante do agigantamento do Estado Nazista era a de que as pessoas desconheciam que aquele projeto político levaria ao holocausto e à destruição humana em escala industrial. Hoje, essa desculpa não pode mais ser usada. Mais do que um projeto de poder, o nazismo pretendeu instaurar uma espécie de revolução cultural, como aparece no livro de Johann Chapoutot, La révolution culturalle nazie (Gallimard, 2017), ou seja, um modo de pensar e atuar capaz de naturalizar as medidas necessárias ao projeto e à visão de mundo nazista. As ameaças, cada vez mais próximas, de retorno da barbárie parecem indicar que elementos desse modo de pensar e agir continuam presentes nas sociedades. Identifica-los é necessário para reagir à escalada autoritária. ***** RUBENS R.R. CASARA é juiz de Direito do TJRJ e escritor. Doutor em Direito e mestre em Ciências Penais. É professor convidado do Programa de Pós-graduação da ENSP-Fiocruz. Membro da Associação Juízes para a Democracia e do Corpo Freudiano

Artigo publicado originalmente no site Justificando no dia 7 de fevereiro de 2020. ***** Mais do que uma ideologia efêmera, esse modo de ver e atuar no mundo transformou o Estado, a sociedade e o indivíduo de uma maneira profunda em atenção aos interesses do mercado e dos detentores do poder econômico. O Estado, e em consequência também o Poder Judiciário, passa a servir ao mercado O Estado Democrático de Direito se caracteriza pela existência de limites rígidos ao exercício do poder, de qualquer poder. Dentre os limites democráticos, destacam-se os direitos e as garantias fundamentais que teriam que ser respeitados mesmo contra a vontade de eventuais maiorias. Fruto do projeto político construído a partir da ideia de democracia constitucional, que nasce após a Segunda Guerra mundial como forma de superar a natureza meramente formal do paradigma legislativo e impedir o retorno da barbárie, o Estado Democrático de Direito se revela a forma jurídica que estabelece o que o Estado e seus agentes devem fazer, concretizando direitos sociais, e o que eles não podem fazer, assegurando os direitos de liberdade. Diante da rigidez constitucional, as ações tanto do Estado quanto dos particulares ficam limitadas no que toca à forma (o “quem” pode e o “como” se pode fazer) e ao conteúdo (o que se pode fazer). O neoliberalismo, por sua vez, se caracteriza pela ilimitação. Mais do que uma teoria econômica, o neoliberalismo, hoje, pode ser descrito como uma racionalidade, um modo de ver e atuar no mundo. Com o neoliberalismo, instaura-se uma espécie de “vale-tudo” em busca de lucro e de vantagens pessoais. Mais do que uma ideologia efêmera, esse modo de ver e atuar no mundo transformou o Estado, a sociedade e o indivíduo de uma maneira profunda em atenção aos interesses do mercado e dos detentores do poder econômico. O Estado, e em consequência também o Poder Judiciário, passa a servir ao mercado. As regras do mercado e a lógica da concorrência passaram a condicionar todas as esferas da vida e também o funcionamento das instituições estatais. Neoliberalismo: racionalidade, normatividade e imaginário. Com a hegemonia do modo de pensar neoliberal, cria-se um “novo sistema de normas que se apropria das atividades de trabalho, dos comportamentos e das próprias mentes. Esse novo sistema estabelece uma concorrência generalizada, regula a relação do indivíduo consigo mesmo e com os outros segundo a lógica da superação e do desempenho infinito”. Ao lado dessa normatividade, surge também um novo imaginário, um conjunto de imagem e ideias construído a partir das imagens-mestras do mercado e da concorrência. Com o neoliberalismo, deu-se uma profunda mutação antropológica que leva seres humanos a se perceberem como “empresas”, tratarem os outros e serem tratados como objetos negociáveis e/ou descartáveis. A acumulação tendencialmente ilimitada do capital foi a meta que conduziu a transformação do Estado, das instituições, das relações sociais e da subjetividade. Todo limite ao lucro e aos interesses dos detentores do poder econômico passou a ser visto como um obstáculo que deve ser afastado. A dimensão ideológica do neoliberalismo dificulta a percepção da relação de causa e efeito entre as políticas neoliberais e o sofrimento suportado pela população (desemprego, violência, exploração, solidão, etc.). O desemprego, por exemplo, não é percebido como uma violência estrutural, inerente ao funcionamento “normal” do modelo neoliberal, mas como a consequência da “falta de mérito” do empregado ou da presença de “estrangeiros” no mercado de trabalho que “roubariam” as vagas de emprego. De igual sorte, poucos atentam para os efeitos desagregadores e destrutivos, tanto para a sociedade quanto para o indivíduo, da incorporação dos valores neoliberais a todas as relações, inclusive às mais íntimas. De um modo geral, as pessoas não percebem o que está acontecendo, não sabem quem lucra, quem perde, o que se perde e o que, verdadeiramente, está em jogo no modo de ver e atuar neoliberal. O neoliberalismo, não raro, coloniza imagens, ideias, práticas e movimentos. A colonização do Sistema de Justiça. Em oposição ao modelo de justiça compatível com a democracia constitucional, que impunha limites tanto ao poder político quanto ao poder econômico, a racionalidade neoliberal forja um Sistema de Justiça voltado à realização dos interesses do mercado e, em especial, dos detentores do poder econômico. Tudo e todos são tratados como objetos negociáveis, inclusive valores como a “liberdade” e a “verdade”. Nesse particular, os exemplos dos deals, da “delação premiada” e do “acordo de não persecução”, deixam claro que a liberdade individual pode ser negociada em troca de informações que atendam aos interesses dos órgãos encarregados da persecução penal e que não necessariamente guardam relação com o valor “verdade”. Com a hegemonia da racionalidade neoliberal, o Sistema de Justiça, as formas processuais e as decisões judiciais tornaram-se mercadorias. Os novos controles de produtividade da atividade dos atores jurídicos, que devem operar a partir de cálculos de interesse, buscando a “eficiência economicista” em detrimento da efetividade constitucional (da adequação e da realização do projeto constitucional), e a espetacularização de alguns casos judiciais que interessam aos conglomerados midiáticos (mercadoria-espetáculo) são sintomas dessa mercantilização. Com o afastamento da rigidez constitucional e a relativização dos direitos fundamentais, em adesão à ilimitação típica do neoliberalismo, a atuação dos atores jurídicos torna-se, por vezes, “populista” e, por vezes, “paranoica”. Diante do populismo e da paranoia, os direitos e as garantias fundamentais passam a ser percebidas como obstáculos à eficiência repressiva do Estado, à eficiência do mercado ou à realização da “voz das ruas”. O Sistema de Justiça torna-se populista sempre que a atuação dos atores jurídicos busca manipular medos, ressentimentos, ódios e preconceitos presentes na sociedade e reproduzir a lógica do “nós” contra “eles” a partir de ideias vagas e tendencialmente autoritárias como a de “voz das ruas”. O ator jurídico populista, que afirma a necessidade de afastar a legalidade estrita em nome da “necessidade de ouvir a voz das ruas”, se coloca na posição de único interprete autorizado dos anseios populares para fazer o que entende ser conveniente, adequado ou justo, mesmo que para isso seja necessário afastar o sistema constitucional de garantias e a legalidade democrática. De igual sorte, o Sistema de Justiça torna-se paranoico, sem limites e, não raro, regido por certezas delirantes e visões particulares que se afastam dos limites legais, éticos, dogmáticos ou epistemológicos. Ao desconsiderar a lei, como manifestação dos representantes do povo, ou mesmo a necessidade da existência de provas robustas para condenar uma pessoa, os atores jurídicos, cada vez mais, passam a atuar a partir de suas convicções, certezas, visões de mundo e imagens do que entendem ser “justo”. A lei simbólica, entendida como um limite externo ao exercício do poder jurisdicional, acabou substituída pela “lei imaginária”, ou seja, a imagem que cada pessoa, que cada ator jurídico, tem do que é “justo” ou “legal”. Conclusão Condicionado pela racionalidade neoliberal, que coloca o Estado a serviço dos detentores do poder econômico e transforma tudo e todos em objetos negociáveis, o Sistema de Justiça torna-se um espaço politicamente direcionado à homologação das expectativas do mercado e ao controle dos indesejáveis, mais precisamente, os pobres e os inimigos políticos. Superar esse quadro exige uma nova racionalidade, uma nova normatividade e um novo imaginário. Para tanto é importante resgatar a ideia de “comum”, daquilo que é inegociável. Impõe-se, no que toca ao Sistema de Justiça, resgatar a importância dos direitos fundamentais como limites instransponíveis ao exercício do poder. ***** Rubens R.R.Casara é juiz de Direito do TJRJ ; Doutor em Direito e mestre em Ciências Penais; professor convidado do Programa de Pós-graduação da ENSP-Fiocruz; autor de “Sociedade Sem Lei”, ed. Civilização Brasileira    

Artigo publicado originalmente no site da revista Cult no dia 3 de fevereiro de 2020. ***** Não é falta de recursos, problemas de instalação ou mudança de rotina. A perturbação que mais causa dificuldade para a aceitação do Juiz de Garantias é conceitual. Que a rejeição se desse entre leigos, na opinião pública pouco ou mal informada pela mídia, seria até justificável. Mas que a concepção do juiz como garantia tenha incomodado parcelas da magistratura é, no mínimo, preocupante. Talvez se ele fosse chamado de Juiz dos Inquéritos Policiais, como se dá no Tribunal de Justiça de São Paulo há algumas décadas, a resistência fosse menor. Mas o fato é que foi preciso inserir na lei dispositivos expressos de que o juiz é responsável pela “salvaguarda dos direitos individuais”, por “zelar pelos direitos do preso” e “assegurar o direito de acesso [do investigado] a todos os elementos informativos” para que a noção de garantidor se fizesse mais palpável, e assim, inusitadamente assustadora. Para cumprir o mister de garantia, o juiz não pode ser um substituto do acusador. Não requer muita ciência. Se vai julgar, não pode fazer às vezes de promotor -nem na ausência nem na falha deste. O sistema acusatório, presente em todas as democracias modernas, substituiu o sistema inquisitivo (sim, de Inquisição, onde a mesma autoridade ocupava os lugares de acusador e juiz). Só o nome nos devia causar urticária, mas temos normalizado nossa inquisição cotidiana, caracterizando o ordenamento brasileiro como “misto”. O sistema é misto porque ao lado da Constituição do Estado Democrático de Direito, convivemos com um Código de Processo Penal que replica um estatuto fascista (sim, da Itália de Mussolini). Já deveríamos ter substituído o Código de 1941 há muito tempo. Mas nossa tradição histórica de privilegiar as permanências sobre as rupturas tem levado a remendos periódicos na lei. Para se ter uma ideia, até a reforma de 2003, o interrogatório era caracterizado como um ato privativo do juiz. Nem promotor nem advogado podiam se manifestar e a presença de advogado para um réu maior de 21 anos não era nem sequer obrigatória. Em 1996, a lei já havia mudado para evitar que réus pudessem ser condenados, sem que tivessem sido citados pessoalmente ou constituído advogado, enfim, sem que soubessem sem margem de dúvida, acerca da acusação que estavam sofrendo. Mais recentemente, em 2015, consolidou-se a ideia da audiência de custódia, para que o preso fosse trazido, sem demora, à presença do juiz, obrigação que fazia parte de nosso ordenamento, desde que a Convenção Americana foi ratificada pelo Congresso em 1992. Seria o caso de olhar para trás e se indignar, como fez a atual presidenta da Associação dos Magistrados Brasileiros: “É dizer que erramos todos esses anos”? Uma nova Constituição produz mudanças que, muitas vezes, não conseguimos compreender instantaneamente. Há todo um amadurecimento que vai permitindo, de forma gradual, que os conceitos sejam absorvidos. Sim, o sistema acusatório está na Constituição desde 1988, mas apesar disso os juízes vinham sendo gestores das provas, inclusive aquelas colhidas em audiência, até que uma mudança indicasse que deviam deixar o “cross examination” para as partes e apenas complementá-lo, se necessário. Isto se deu só em 2008 e também ali houve uma enorme resistência -como em várias outras mudanças combatidas, sem as quais, necessário dizer, o processo penal teria permanecido uma réplica do fascismo. Com o Juiz das Garantias não é diferente. A mudança é necessária e já vem tarde. E diversamente do que se apregoa, o juiz sai valorizado da nova lei. Com a distinção das fases, e isto é seguramente o mais importante do sistema, apenas as provas produzidas sob a fiscalização direta do juiz é que servem de elementos para a condenação. Valorizam-se também a participação de promotor e defensor, que têm a incumbência conjunta de construir os elementos para que o juiz decida, sob o crivo do contraditório. A ideia de que devemos relegar o processo aos elementos que vieram do inquérito policial, em que indiciados e testemunhas são ouvidas na delegacia, sem nenhum dos três operadores do direito, é totalmente destituída de sentido. O processo é judicial -só o inquérito é policial. E mesmo assim, se houver a necessidade de medidas constritivas sobre o indiciado, como prisão provisória, quebra de sigilo bancário, sequestro de bens ou interceptação telefônica, todas estas passam pelo crivo judicial. É este, em resumo, o papel do Juiz das Garantias: garantir que o indiciado não seja apenas um objeto da investigação, mas um sujeito de direitos. Para decidir sobre interceptação telefônica ou quebra de sigilo bancário, por exemplo, o Juiz das Garantias deve ter conhecimento dos elementos da investigação. Vai ser preciso de um lado conferir se os indícios justificam essas medidas; de outro, se e quando devem cessar. É evidente que o mergulho intenso no conhecimento dos fatos e na formulação das decisões que envolvem os procedimentos investigatórios, obrigam o juiz a formar algumas convicções probatórias, antes mesmo que a defesa tenha condições de rebatê-las. Cabe ao Juiz das Garantias controlar a legalidade das investigações e fazer o juízo de admissibilidade da instauração do processo. É uma tarefa relevante e necessária, que muitas vezes é relegada a despachos de expediente. Depois que o processo se instaura, não faz sentido que o juiz que já decidiu sobre a validade das medidas, e firmou convicção sobre fatos, antes que pudesse ouvir a defesa, seja quem comande a instrução e, enfim, sentencie o processo. Não há aí qualquer depreciação do juiz, mas o reverso. O propósito é tirar dos ombros do magistrado uma decisão que ele mesmo pode ter ajudado a formar durante a investigação. Quanto menos condicionantes o juiz tem para tomar sua decisão, melhor para ele, que pode exercitar sua independência sem ter de justificar decisões tomadas anteriormente, na formação da prova. Essa regra já estava prevista no projeto do novo Código de Processo Penal, como, aliás, vem ocorrendo em várias mudanças recentes na América Latina. O assunto é discutido há pelo menos vinte anos -bem mais tempo, diga-se, que outras tantas regras aprovadas no Pacote Anticrime, e em relação às quais, não tem havido resistência alguma da corporação. Em matéria de impacto orçamentário, por exemplo, nada se iguala ao volume de presos que o sistema carcerário vai incorporar com o aumento do limite de penas, de penas de alguns crimes e, sobretudo, dos prazos de progressão criminal, aprovados no Pacote. Um impacto fiscal vigoroso, aliás, que ninguém parece estar se incomodando, nem mesmo os governos estaduais sobre os quais estas despesas cairão como bombas-relógio, quando a população carcerária ultrapassar o milhão. Quando se deu a aprovação da Lei Antidrogas de 2006, houve também uma combinação entre situações ambíguas, severas e liberais: a pena mínima do crime de tráfico de drogas saltou de 3 anos para 5 anos de reclusão; mas um dispositivo permitia distinguir o microtraficante e apená-lo de forma mais branda. A ideia era, sobretudo, distinguir grandes e pequenos traficantes. O resultado, no entanto, foi desastroso. A polícia não foi equipada para investigar a macrocriminalidade -a maior parte das prisões de drogas no país é feitas nas ruas, pelos policiais militares no patrulhamento de rotina. E os juízes resistiram (como agora, embora menos organizadamente) a aplicar os redutores e permitirem o cumprimento de penas fora do sistema carcerário. Na pesquisa que empreendi com sentenças de 2013 a 2015 em oito Estados (Sentenciando Tráfico: o papel do juiz no grande encarceramento. Tirant, 2019), concluí que 89% das prisões haviam sido feitas sem investigação (só 3% delas, por exemplo, foi resultado de interceptação telefônica); e o redutor do tráfico (para os primários, sem vínculos com organizações criminosas) vinha sendo aplicado, na proporção máxima, em pouco mais de 20% dos casos. No Estado de São Paulo, por exemplo, 90% das penas foram fixadas em regime fechado, a despeito serem permitidos os regimes mais brandos. Isso tudo sobre volumes de drogas pouco significativos e réus primários, em sua grande maioria. O resultado: nenhum crime representa tanto para o encarceramento quanto o tráfico de drogas, que beira 30% dos reclusos. Uma resistência à consagração dos direitos, aliada à uma contundência nas punições certamente fará (mais) uma devastação no sistema penitenciário. Lembremos que em 1990, tínhamos 90 mil presos, quando veio a Lei dos Crimes Hediondos, com motivações análogas a esta “Anticrime”. De lá para cá, tivemos uma explosão carcerária (quase decuplicamos a população atrás das grades) e a partir dessa, a criação das facções criminosas que o ministro Moro tanto diz querer combater, mas apenas as alimenta com mais mão de obra. A ideia de juiz como garantia pode não casar com o perfil combatente do ministro enquanto magistrado, até porque foi tido como exemplo das perversões, reveladas pela Vaza-Jato. Mas estranha tamanho engajamento por parte das cúpulas das associações de magistrados, aparentemente sem consulta às bases. Alguma forma de adequação da repartição das competências será, de fato, necessária. Cargos, departamentos, rodízios, etc. Mas esta será feita a partir das próprias experiências e estruturada pelo Conselho Nacional de Justiça, à vista das preocupações dos magistrados. A lei fez bem, aliás, em não tecer minúcias da forma de implantação, embora a vacatio legis tenha sido mesmo irrisória. Mas o pleito das associações é muito maior do que a simples prorrogação por um semestre do início de sua vigência, e a munição bem mais perigosa do que parece à primeira vista. Se a tese das associações prevalecer, quem sai fortemente esvaziado é o Poder Legislativo. Se todas as normas que produzem reflexos, ainda que indiretos, no cotidiano forense, só puderem ser propostas pelos próprios juízes, nem mesmo os códigos escaparão desta reserva de mercado. Sem o aval dos tribunais, os processos de uma maneira geral continuarão arrastados. Criar leis que permitam novas formas de solução de conflito, investir em sistema de conciliações, reduzir graus de litigância: só se houver proposta que parta de quem tem o controle de mudança das chamadas “normas de organização judiciária” -porque, de uma maneira ou outra, todas as medidas legais acabam por impactar, a curto ou médio prazo, a estrutura dos tribunais. Enfim, juízes que resistem a ser garantidores de direito querem evitar que parlamentares possam legislar. Alguma coisa está fora da ordem. ***** MARCELO SEMER é juiz de Direito e escritor. Mestre em Direito Penal pela USP, doutor em Criminologia pela USP, é também membro e ex-presidente da Associação Juízes para a Democracia.

Artigo publicado originalmente no site do jornal Folha de S.Paulo no dia 27 de janeiro de 2020. ***** Em 2019 falou-se muito em diversidade e inclusão racial, pauta que vem sempre acompanhada do interesse por nossas histórias de sucesso. No entanto, estamos distantes do dia em que poderemos dizer que vivemos numa sociedade inclusiva. De fato, ascendemos, passamos a ocupar espaços e caminhamos rumo ao topo de diferentes carreiras profissionais. Práticas excludentes permanecem nos deixando de fora do protagonismo profissional, razão pela qual cada lugar ocupado é motivo de regozijo, demonstrando avanço (incipiente) em direção a um resgate histórico e civilizatório. Mas permitam-nos falar para além de trajetórias de superação individual, que carregam dores, feridas, cicatrizes e não representam a complexidade de nossa existência, pois o destaque a histórias de exceção vividas por negros reforça a mensagem de que “se um conseguiu, todos conseguem”. Ao contrário, preferimos questionar os motivos pelos quais uma sociedade compreende que os negros devem experimentar tantas adversidades para lograr êxito. Uma das respostas a essa pergunta encontra-se no cerne do que é o racismo estrutural —ou seja, esse é o “fluxo natural” de funcionamento das coisas. Não é à toa que 131 anos após a abolição da escravatura a população negra brasileira ainda não atingiu representação proporcional nos poderes de Estado. Somos iguais “apenas” perante a lei! Pretendemos falar sobre como a população negra sofre, chora, sangra e morre todos os dias em razão do racismo. Morre-se por necessidades básicas suprimidas. Morre-se por péssimos serviços educacionais, que não permitem competir com a população branca privilegiada. Morre-se pela exploração no trabalho e pela violência policial. Morre-se com a negação de capacidades, habilidades e conhecimentos próprios. Morre-se com cada olhar discriminatório e preconceituoso, que agride, fere e destrói dentro de um sistema que negligencia vidas de determinadas pessoas em razão da cor da sua pele. Morre-se diariamente pelos limites e obstáculos impostos por pessoas brancas, que devem estar dispostas a realizar mudanças estruturais, reconhecendo seu lugar de privilégio e, assim, sua responsabilidade nas tantas formas de opressão e exclusão dos negros. Questionamos esses privilégios, clamando para que nossas histórias de superação e sucesso não se sobreponham às necessidades da população negra, que adoece, sofre e morre em decorrência do racismo. Precisamos deixar de confortar a branquitude, que se vê aliviada por não precisar abrir mão de privilégios. Não queremos transmitir ao nosso povo a mensagem de que o caminho do sucesso inclui noites sem dormir, falta de alimento, dobro de horas de estudos para compensar as precariedades na educação recebida. Não queremos contar sobre a difícil escolha entre o pagamento da inscrição na universidade, ou de concursos e cursos, e o de contas essenciais para sobreviver. Pelo contrário, queremos que entendam serem legítimos os desejos de estudar, formar, constituir famílias e escrever livros —e que essas aspirações são nossos direitos. É possível sonhar e viver! Assim, nossos processos de conquista constituem-se em um fazer político que conclama todos a desconstruir a utopia de que o racismo não existe e incentiva os negros a lutar, a perseguir sonhos, a não se calar diante de injustiças para que as barreiras do sistema sejam quebradas, construindo uma sociedade inclusiva que nos fortaleça, nos valorize e nos respeite. Neste ano que se inicia desejamos que a sociedade compreenda definitivamente que, toda a vez que uma pessoa negra sofre racismo, todos os negros sofrem juntos, e que, toda a vez que uma pessoa negra morre vítima de racismo, todos os negros, consequentemente, morrem também. Assim foi no ano que passou. Muitos negros morreram por conta do sistema racista estrutural e institucionalizado em nosso país, o que nos motiva a protestar com veemência pelo despertar da nossa sociedade, para que juntos possamos reconstruí-la de forma plural e justa. É essa a nossa esperança: que em 2020 negros e negras não morram, tampouco sobrevivam! Desejamos que possam contar com a dignidade que deve ser dada a todos os seres humanos, independentemente de cor e condição social. Que toda pessoa negra possa viver! Karen LuiseJuíza de direito do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e membra da Associação dos Juízes para a Democracia (AJD) Robson de OliveiraAdvogado do escritório Demarest Advogados, é vencedor do Chambers Diversity & Inclusion Awards 2019 na categoria Future Leader - Minority Lawyers  

Artigo publicado originalmente no site da revista Carta Capital no dia 20 de janeiro de 2020. ***** A frase em sentença de juiz só assusta pelo que contém de realidade A rápida e exagerada reação ao texto de uma sentença proferida recentemente em que cita as palavras “merdocracia neoliberal neofascista” nos impõe ao menos duas reflexões importantes. O que afinal de contas compõe o conteúdo de um Estado democrático? E do que temos tanto medo? Leia na íntegra sentença que critica governo Bolsonaro como “merdocracia neoliberal neofascista” Sentença vem do verbo “sentire”, pois traduz o sentimento que se tem acerca dos elementos do caso concreto. Não se trata de proferir decisões desconectadas das provas existentes no processo ou não fundamentadas juridicamente. Nada disso. Trata-se apenas de honrar o termo que designa o ato em que o Estado, através do Poder Judiciário, manifesta-se nos autos de um processo. Mas manifesta-se através de um ser humano, de alguém que sente e sofre. Sentimento é expressão de afeto. O juiz não está fora do mundo. Somos “seres-no-mundo”, expressão que Heidegger cunhou para explicitar o fato de que as pessoas, as coisas, os acontecimentos interferem naquilo que somos e no que expressamos. A violência também. E o momento presente é de extrema violência, representada por falas e atos oficiais que não hesitam em destruir direitos, eliminar empregos, facilitar mortes. A sentença, que é objeto de virulentas reações de conteúdo pretensamente moral, faz referência a fatos que são ainda mais violentos, e tristemente reais. A recomendação de “abstinência sexual como política pública” ou a denúncia do Presidente da República por “incitação ao genocídio indígena” no Tribunal Penal Internacional, não são ilações. São fatos. Outros poderiam ser citados, como o escárnio do Presidente para com a tortura sofrida pela Presidenta Dilma, o fato de durante a campanha ele haver sugerido “fuzilar a petralhada”, os pronunciamentos em relação ao desaparecimento e a morte do pai de Felipe Santa Cruz ou à tortura sofrida pela jornalista Miriam Leitão. O texto-denúncia incluído na sentença mais parece um desabafo, uma forma pública de gritar contra o mecanismo neofascista posto em marcha no Brasil. Um mecanismo bem representado pelo vídeo recentemente publicado pelo Secretário de Cultura que, segundo Jair Bolsonaro, era “de verdade”. Alguém que “atende o interesse da maioria da população brasileira, população conservadora e cristã”. Este texto não irá discutir a oportunidade ou não de que tais referências políticas estejam inseridas em uma sentença judicial. Admitamos, porém, que as questões estão imbricadas. Afinal de contas é esse quadro político fascista e conservador que vem determinando os rumos da legislação brasileira, especialmente da legislação de proteção a quem vive do trabalho. Mas a questão principal não é essa. O problema parece estar especialmente no fato de que Jerônimo Azambuja Neto chamou nosso estado de uma “merdocracia”. Segundo André Mendonça, da AGU, ele violou o Código de Ética da Magistratura em razão de seu linguajar. Afinal, ele usou a palavra merda. Seria cômico, se não fosse trágico. Ora, o Presidente da República disse “puta merda” e “porra” ao cumprimentar empresários em um encontro oficial, conforme aponta Painel da Folha de S. Paulo. Em agosto de 2019, ele aconselhou as pessoas a “fazerem cocô dia sim dia não para reduzir a poluição ambiental”. No carnaval, publicizou vídeo de conteúdo escatológico e referiu-se à prática de “Golden Shower”. Ao falar com um “fã asiático”, fez alusão ao órgão sexual do rapaz, perguntando se era “pequeninho”. Em abril, ao se referir à imagem do Brasil no exterior, disse: “Quem quiser vir aqui fazer sexo com uma mulher, fique à vontade”. O filho Carlos Bolsonaro chamou uma criança de “garotinha de merda”, enquanto o outro, Eduardo, twittou “se for para falar esse tipo de merda p/ imprensa pelo menos dê os nomes ou então fica quieto”. Isso apenas para ficar com os exemplos mais escatológicos. O governo, portanto, não deve se escandalizar com o linguajar utilizado na sentença. Na realidade, o texto incluído em decisão judicial só causou tamanha reação, porque denuncia o que estamos vivendo no Brasil: a ilusão de uma democracia nunca concretizada. Ou talvez, a realidade de uma democracia liberal, que não passa de aparência; que não é para todos. Se olharmos para as últimas décadas, facilmente perceberemos que a Constituição de 1988 nunca foi realidade para boa parte da população brasileira. Veremos que a lógica da tortura institucionalizada e de eliminação dos indesejáveis também se manteve, mesmo sob o manto de uma constituição cidadã. Desde que a lógica da violência institucional não disfarçada, de verbo e de ato, foi vencedora nas eleições presidenciais, a pouca ilusão que tínhamos, de que vivíamos em um ambiente democrático, deu lugar a realidade da censura. A Resolução recentemente editada pelo CNJ, sobre o uso de redes sociais pela magistratura brasileira, é exemplo disso. Como bem referiu o conselheiro Luciano Frota, em seu voto vencido, “estabelecer, a priori, a proibição de manifestação de opinião ou de crítica pública, partido político a candidato, a liderança política, sem considerar o contexto, é impor censura prévia, frustrar o exercício da cidadania, cercear a livre manifestação de pensamento”. Se estão amordaçados, as juízas e juízes falarão em suas sentenças? O que assusta, portanto, é a denúncia, é a coragem de dizer o que muitos pensam, mas calam. O que assusta é adoecimento social, provocado por um governo que flerta impunemente com o autoritarismo, com o nazismo, e que está fazendo com que as pessoas, em diferentes espaços de fala, sintam a necessidade de enunciar a violência de que têm sido vítima. Sintomático que isso ocorra em uma sentença trabalhista, pois talvez seja esse o âmbito do Poder Judiciário que mais vem sofrendo assédio moral, por parte do governo, com sua política de retirada de direitos e asfixia da instituição. A denúncia de que vivemos uma “merdocracia neoliberal neofascista” só assusta pelo que contém de realidade. ***** VALDETE SOUTO SEVEROÉ Presidenta da AJD - Associação Juízes para a Democracia. Diretora e Professora da FEMARGS – Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS; Doutora em Direito do Trabalho pela USP/SP e Juíza do Trabalho.  

Alberto Muñoz Alonso, Flávio Roberto Batista, Jorge Luis Souto Maior, Márcio Bilharinho Naves, Marcus Orione, Pablo Biondi1) Aspectos gerais da obra A teoria geral do direito e o marxismo e ensaios escolhidos (1921-1929)A Sunderman publica a obra máxima de Evgeni Pachukanis, A teoria geral do direito e o marxismo, pela primeira vez traduzida diretamente do russo. A tradução foi feita por Lucas Simone (doutorando em Língua e Literatura Russa pela USP, tradutor experiente que já realizou atividades de tradução de grandes autores da literatura russa para as Editoras 34 e Companhia das Letras e professor de língua russa) e revisada por uma comissão de professores da Faculdade de Direito da USP e doutores em direito também pela mesma universidade.A comissão de revisão foi integrada pelo maior especialista brasileiro do pensamento de Pachukanis, o professor Márcio Bilharinho Naves, da Unicamp, além de mais três professores da Faculdade de Direito da USP (Marcus Orione, Flavio Roberto Batista Júnior e Jorge Souto Maior) e dois doutores em direito (Alberto Alonso Muñoz e Pablo Biondi).O volume inclui ainda mais seis ensaios de Pachukanis, escritos entre 1921 e 1929, inéditos em qualquer língua ocidental. Neles Pachukanis polemiza com a doutrina jurídica do Direito Público (particularmente com autores clássicos no Direito Administrativo, como Maurice Hauriou e Léon Duguit, e as ilusões da criação do conceito de “função social da propriedade” pelo direito burguês), com a Filosofia do Direito (um incisivo artigo em que procede à demolição do formalismo jurídico positivista, especialmente o de Hans Kelsen) e com a Teoria Geral do Estado (implodindo a concepção reformista do Estado como árbitro institucional neutro, acima das classes, destinado a realizar um pretenso e abstrato “bem comum”).A obra inclui ainda um prefácio de autoria do professor Márcio Bilharinho Naves, apresentando a obra de Pachukanis, além de uma introdução à análise marxista-pachukaniana do direito, de autoria de Christopher J. Arthur, professor da Universidade de Sussex, traduzida por Júlia Lenzi, Thamiris Molitor e Marisa Grigoletto.O volume compreende, por fim, uma biografia de Pachukanis, duas bibliografias selecionadas (uma ampla seleção de suas obras e uma lista dos estudos mais relevantes sobre Pachukanis), além de um remissivo e um índice onomástico.2) A perspectiva da forma jurídica em A teoria geral do direito e o marxismoEm A teoria geral do direito e o marxismo,publicada originalmente em 1924, Pachukanis desenvolve ao máximo sua concepção acerca da forma jurídica, erigindo um monumento teórico, a pedra fundamental da crítica marxista do direito. Nessa obra, que conta com um texto de introdução e sete capítulos, o jurista russo opera uma revolução metodológica na maneira de se compreender o direito, inclusive dentro do marxismo, se considerarmos a originalidade, o rigor e a força teórica de sua tese no bojo do debate jurídico soviético, que tinha como pano de fundo o problema do direito na transição socialista em curso na Rússia soviética do período.Alguns elementos desse debate podem ser vislumbrados nos prefácios escritos por Pachukanis, especialmente no prefácio à segunda edição. Apesar de, em seu percurso, nosso autor dialogar com variados teóricos marxistas do direito, pode-se dizer que o centro de sua elaboração estava na polêmica com Petr Stutchka, cujo pensamento mostrou-se mais influente no Comissariado do Povo para a Justiça. Numa respeitosa polêmica entre camaradas de partido, Pachukanis defende suas posições das críticas de Stutchka e indica o eixo de sua preocupação metodológica. Reivindicando os apontamentos de Marx e Engels relativos ao fenômeno jurídico, especialmente aqueles que foram feitos em O capital e no Anti-Dühring, a tese pachukaniana constata uma orientação comum nesses escritos, e que propicia um deslocamento no estudo do direito: rompe-se com a leitura tradicional focada na normatividade, na regulamentação coercitiva externa dos indivíduos e das relações sociais, e se parte para um exame centrado no sujeito de direito, categoria basilar ao princípio moderno e jurídico da igualdade.Na Introdução de sua obra, Pachukanis anuncia, de imediato, o objetivo de alcançar as categorias jurídicas mais fundamentais e abstratas, ou seja, dos conceitos que, sendo próprios do direito enquanto uma forma histórico-social determinada, são definidores dele a despeito de quaisquer mudanças eventuais no seu conteúdo concreto. É somente por meio desses conceitos que se pode separar o jurídico do não-jurídico, inclusive historicamente. E é bem essa a “obsessão” de Pachukanis: historicizar o direito, circunscrevê-lo no âmbito de relações de produção específicas, compreender as condições em que ele pode ter lugar no mundo, as condições que inibem o seu desenvolvimento e, principalmente, as condições para a sua superação.Teorias como as de Stutchka, que modificam o conteúdo social a ser identificado no direito (dominação de classe, e não mais o bem comum e a justiça, como propõem a maioria das leituras burguesas), mas que ignoram as determinações da forma, são incapazes de conduzir a crítica marxista de maneira consequente, tampouco de superar os horizontes ideológicos da dogmática jurídica. Pois antes de se perguntar qual a natureza do direito de cada época, é preciso indagar se tal época reúne os fundamentos sociais necessários para que se configure o objeto histórico conhecido modernamente como direito. Fora desses marcos, o que se tem é uma eternização do direito, ou seja, o seu entendimento como uma sombra que pairaria sobre sociedades tão diferentes entre si como a asiática, a escravista, a feudal, a capitalista e mesmo a socialista. Pachukanis explica que uma conceituação jurídica pretensamente válida para qualquer situação histórica só pode ser vazia e dogmática:As abstrações jurídicas fundamentais que são geradas pelo pensamento jurídico desenvolvido e que são as definições mais imediatas da forma jurídica em geral refletem relações sociais determinadas e, além disso, extremamente complexas. A tentativa de encontrar uma definição do direito que respondesse não apenas a essas relações complexas, mas à “natureza humana” ou à “sociedade humana” em geral, deve inevitavelmente levar a fórmulas escolásticas, puramente verbais (PACHUKANIS, 2017, p. 79).Uma noção de direito que possa abrigar contextos histórico-sociais radicalmente distintos afasta-se, inevitavelmente, do método dialético apresentado por Marx nos Grundrisse e aplicado em sua plenitude em O capital. Pois esse método, aplicado por Pachukanis com maestria – não como um vulgar paralelo entre economia política e direito, e sim como atento manuseio da lógica marxiana –, obriga-nos a tomar os elementos abstratos como mero ponto de partida, de maneira que se faça um movimento em direção aos elementos mais concretos. Deter-se no momento da abstração impossibilita a captura da concretude histórica. E mesmo no instante do abstrato, é preciso tomar o referencial correto. No caso do direito, esse referencial não pode ser a norma, cuja presença é uma constante também no domínio da moral, da técnica, da arte etc. Há que se tomar o sujeito de direito como a categoria mais simples e elementar do fenômeno jurídico. Mais do que isso: há que se tomá-lo como uma categoria real, operante, como uma manifestação do princípio materialmente atuante, e não meramente ideológico, da igualdade jurídica.E o que é o sujeito de direito? Consiste ele no indivíduo formalmente livre, igual aos demais e proprietário de si mesmo, movido por uma razão utilitária de mercado, que persegue seus interesses particulares, estabelecendo relações jurídicas com seus pares. Na sociedade contemporânea, essa descrição corresponde a todo e qualquer cidadão, independentemente de sua posição de classe. Ora, é justamente essa abstração das classes sociais e das características concretas que qualifica o sujeito de direito como tal, e que permite o singular método capitalista de exploração: a extração da mais-valia é realizada não por um déspota que subjuga pessoalmente o seu inferior, mas por um empresário capitalista que, como contratante, iguala-se ao proletário que vende sua força de trabalho. A troca de salário pelo uso da força de trabalho dissimula a extração do valor excedente. No plano aparente, tudo não passa de uma inocente permuta de valores que se equivalem. O direito, assim, conforma material e ideologicamente as figuras do mercado, assegurando a circulação e a produção capitalistas. Sendo essa, pois, a origem do elemento jurídico na história, já que o sujeito de direito é um desdobramento necessário da economia mercantil, tem-se que apenas a sociedade capitalista – a única sociedade na qual o produto do trabalho necessariamente assume a forma de mercadoria, e na qual a própria força de trabalho converte-se em artigo de comércio – está apta para produzir a forma jurídica e o sujeito que a instrui. Nas palavras de Pachukanis (2017, p. 146-147):Somente nas condições da economia mercantil é gerada uma forma jurídica abstrata, ou seja, a capacidade de ter um direito em geral separa-se das pretensões jurídicas concretas. Só a transferência constante de direitos, originada no mercado, cria a ideia de um portador imóvel de direitos. No mercado, aquele que obriga, obriga-se simultaneamente a si mesmo. Da condição de parte que demanda, ele, a cada momento, passa para a condição de parte obrigada. Desse modo, cria-se a possibilidade de abstrair-se das distinções concretas entre os sujeitos de direitos e reuni-los em um só conceito genérico.Sob o prisma do sujeito de direito, Pachukanis relocaliza o elemento jurídico de maneira extraordinária, a ponto de habilitá-lo para examinar criticamente não apenas o direito em si, como também a sua relação com certas áreas “fronteiriças”, a exemplo do tema do Estado. Desse modo, foi o jurista russo quem lançou as bases para a recente compreensão do Estado como forma política capitalista, como modelo de dominação de classe peculiar à sociedade burguesa. Isto porque a teoria pachukaniana foi a primeira a problematizar o fato de que, no capitalismo, a dominação política realiza-se por meio de um aparato dotado de traços de impessoalidade, de um ente que se pretende um terceiro garante, um árbitro imparcial devotado ao bem comum. Essa aparência, conforme demonstrou o autor, antes de ser um genial artifício da classe burguesa, é uma determinação histórica que dialoga diretamente com o sujeito de direito, pois tal sujeito, enquanto representação jurídica do indivíduo no mercado, não pode submeter seu semelhante pela força na eventualidade numa lide. Apenas uma instância superior, equidistante aos litigantes – e que reconheça, portanto, a sua igualdade jurídica – pode exercer de maneira centralizada a repressão social.No capítulo derradeiro de A teoria geral do direito e o marxismo, Pachukanis comprova o vigor de sua elaboração ao lidar com um campo do direito no qual, à primeira vista, não caberia falar em determinações de ordem mercantil. Comparando as formas pré-capitalistas de punição com o direito penal da sociedade burguesa, o teórico russo capta uma diferença qualitativa: com o advento do capitalismo, a persecução penal assume feições que são originárias da lei do valor. A punição por meio de uma privação de liberdade por prazo determinado “é a forma específica pela qual o direito penal moderno, ou seja, burguês-capitalista, põe em prática o princípio da retribuição equivalente” (PACHUKANIS, 2017, p. 215). Trata-se aqui do princípio da igualdade jurídica, o qual promove um tempo de purgação de liberdade abstratamente correspondente ao dano praticado e à responsabilidade do réu, o que configura uma referência ao sistema de trabalho abstrato subjacente ao mercado.Entretanto, é seguro dizer que a mais importante reflexão apresentada na obra máxima de Pachukanis é a superação da forma jurídica. Coerentemente com o horizonte da historicidade das formas sociais, o marxista soviético não hesitou em declarar que, seja como decorrência lógica das categorias de análise, seja como necessidade histórica do processo de transição socialista, o direito não pode ter lugar numa formação social que ultrapasse os marcos do capitalismo. A destruição da economia capitalista e de seus elementos ligados ao valor, nessa ordem de considerações, solapa as bases materiais do elemento jurídico. Assim como não poderiam existir formas comunistas de mercadoria, dinheiro, capital e trabalho assalariado, já que tais categorias são, em si mesmas, determinações capitalistas, também não se poderia conceber a presença de um “direito comunista”, e nem mesmo de um “direito socialista”. No período de transição socialista, a tarefa colocada pela revolução proletária não é a construção de um novo edifício jurídico, mas sim a demolição do antigo de acordo com a dinâmica possibilitada pela transformação do modo de produção e a partir de uma organização puramente política e revolucionária, a saber, a ditadura do proletariado.3) Sobre os ensaios escolhidos no período de 1921 a 1929Como visto na seção anterior, o ponto alto da formulação pachukaniana n’A teoria geral do direito e o marxismo é sua teoria da forma jurídica. Durante mais de três décadas, os únicos elementos disponíveis em língua portuguesa para a compreensão dessa formulação eram aqueles trazidos no próprio texto traduzido, primeiro em Portugal nos anos 70 do século XX e, mais tarde, no final da década de 80 do mesmo século, no Brasil. Mais recentemente, o estudo pioneiro de Márcio Bilharinho Naves, Marxismo e direito – um estudo sobre Pachukanis, com acesso a textos russos inéditos em português, trouxe mais algumas luzes ao tema. Mesmo assim, o debate da crítica marxista do direito ainda se ressentia da falta de acesso a outros textos de Pachukanis.Isso explica a imensa importância da publicação, pela primeira vez fora da Rússia e em tradução direta, dos seis ensaios reunidos neste volume, com destaque para a curadoria bastante meticulosa do próprio Márcio Bilharinho Naves, que privilegiou textos ainda não distorcidos pelas autocríticas forçadas que Pachukanis foi obrigado a fazer pelo regime stalinista a partir de 1930. Além da seleção, é relevante também sua disposição no volume, em ordem não cronológica que privilegia o diálogo dos ensaios avulsos com a obra A teoria geral do direito e o marxismo. Esses textos revelam o lugar extremamente importante que a teoria pachukaniana do Estado ocupa na análise da forma jurídica.No primeiro desses ensaios, “Para um exame da literatura sobre a teoria geral do direito e do Estado”, Pachukanis antecipa os principais elementos de sua crítica da forma jurídica ao escrutinar o pensamento de Hans Kelsen. É nele, já em 1923, que Pachukanis constata que “a assim chamada ‘ideia do direito’ nada mais é do que a expressão unilateral e abstrata de uma das relações da sociedade burguesa, a saber, da relação entre proprietários independentes e iguais, uma relação que é a premissa ‘natural’ no ato de troca” (p. 234). A perspicácia de Pachukanis já o leva a intuir que essa ligação levará Kelsen a uma concepção jusnaturalista que nega toda a depuração metodológica inerente ao seu normativismo.Nos outros cinco ensaios, a questão do Estado assume grande relevância. Em três deles, Pachukanis estabelece o diálogo com o publicismo francês, com especial destaque para León Duguit e, principalmente, Maurice Hauriou. Em “Um exame das principais correntes da literatura francesa sobre o direito público”, Pachukanis é muito feliz em apontar as divergências entre Duguit e Hauriou como divergências entre frações da classe burguesa, contrariando aquelas opiniões que viam no solidarismo de Duguit algo próximo do socialismo. A diferença principal, aponta, encontra-se na maior lucidez apresentada por Hauriou em defender sua posição de classe, reafirmando os princípios do individualismo burguês, os quais estão, aliás, na base de sua teoria da forma jurídica. Essa divergência se reflete na teoria do Estado: Duguit, como consequência de seu abandono da concepção subjetivista do Estado e do direito, que o leva até mesmo a recusar o conceito de direito subjetivo, rejeita também o conceito de soberania estatal, apoiando-se em uma concepção de solidariedade de matiz durkheimiana. Sua repreensão por Hauriou e até mesmo as críticas injustas que recebe de positivistas como Berthélemy são, aos olhos de Pachukanis, sintomas de que “à teoria burguesa do direito e do Estado estão vedados os caminhos do desenvolvimento progressivo. Por isso, qualquer tentativa de dar um passo adiante é rapidamente interpretada como a intenção de sair dos limites da sociedade burguesa, ainda que o próprio autor desejasse sinceramente não tanto mover-se, mas ficar parado no mesmo lugar” (p. 248).Por fim, em outros dois ensaios, Pachukanis debruça-se especificamente sobre a questão do Estado soviético, comentando O Estado e a revolução, de Lenin, quando se completavam os dez anos de sua publicação, e abordando a luta contra o burocratismo após a consolidação da tomada do Estado pelos bolcheviques. No primeiro destes dois ensaios, Pachukanis retoma os ensinamentos de Lenin sobre o fenecimento do Estado e sua contraposição tanto ao anarquismo, com sua pretensão de abolição imediata do Estado, e do reformismo kautskista, que pretendia fazer a transição ao socialismo sem a tomada violenta – e consequente destruição – do Estado burguês. Diante do apontamento por Lenin dos quatro pilares que distinguem o Estado-comuna do Estado burguês – “a participação geral das massas na administração (...), a eletividade e a amovibilidade de todos os funcionários públicos” e sua remuneração pelo “salário médio de um operário, a substituição das instituições parlamentares por instituições ‘de trabalho’” – Pachukanis faz uma leitura dura e sincera do Estado soviético, identificando os avanços e sucessos nessa seara. A reflexão é bastante aprofundada no último dos ensaios, na verdade uma transcrição de uma conferência proferida em 5 de abril de 1929 no Instituto de Edificação Soviética, em que Pachukanis debate com outros pensadores soviéticos as causas do burocratismo que assolava o Estado soviético e as possibilidades de luta contra ele.Em síntese, estes são os mais importantes aspectos revelados pela leitura destes ensaios: a unidade do pensamento pachukaniano e a ligação intrínseca entre sua crítica do direito e sua crítica do Estado.REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAPACHUKANIS, Evgeni. A teoria geral do direito e o marxismo e ensaios escolhidos (1921-1929). Tradução: Lucas Simone. Coordenação: Marcus Orione. Revisão técnica: Alberto Muñoz, Flávio Roberto Batista, Jorge Souto Maior, Márcio Bilharinho Naves, Marcus Orione, Pablo Biondi. São Paulo: Editora Sundermann, 2017.OS AUTORES:Alberto Muñoz é Doutor em Direito e Filosofia pela USP, Flávio Roberto Batista é Professor Doutor do DTBS/FDUSP, Jorge Souto Maior é Professor Associado do DTBS/FDUSP, Márcio Bilharinho Naves é Professor aposentado do IFCH/UNICAMP, Marcus Orione é Professor Associado do DTBS/FDUSP e Pablo Biondi é Doutor em Direito pela USP.